论合义务替代行为之本体构造与规范适用

合义务替代行为与假定因果关系同属刑法学中的反事实思维,但两者具有不同的法律效果,需要严格区分。从前提要件和结果要件出发的"区分说"显得力有不逮,两者的本质差异应体现在风险来源和结果引发机制上。在假设流程中,合义务替代行为的"结果"是容许风险在规范保护目的范围内的实现,而假定因果关系的"结果"由行为人控制领域之外、不影响规范效力发挥的其他因素所导致,通过对其风险来源及结果引发机制的考察,可以对两者准确区分。合义务替代行为在扩张行为人的行动自由和限制刑罚权方面具有正当性,不仅适用于过失作为犯和不作为犯,同样适用于故意作为犯。

论风险升高理论的正当性基础——以义务违反关联为核心

风险升高理论的核心是降低义务违反关联的程度,属于规范评价的范畴,不违反疑罪从无原则。义务违反关联的功能在于确保过失归责的正当性,同与故意的作为犯相比,过失犯缺少“意志作用下的目的性支配”这一填充故意归责正当性的关键要素,故必须借助义务违反关联性进行补足。适当降低义务违反关联程度不会使其功能丧失,亦不会导致过失归责失去正当性。首先,义务违反关联的判断本就是对假想事实的推测,并且现实因果流程具有复杂性,因此义务违反关联程度客观上不可能达到100%,这一点也可以在共同犯罪中得到验证。其次,义务违反关联程度的设定应当采取优势标准说,当行为人采取合义务替代行为时结果不发生的可能性要大于结果发生的可能性时,便可以肯定存在义务违反关联。最后,适当降低义务违反关联程度不会使过失犯从结果犯转变为危险犯。

过失不作为犯结果回避可能性的体系化判断——以货拉拉案为分析样本

结果回避可能性是过失犯结果归责的必要条件,只有蕴含实质危险性的实行行为支配了构成要件结果的发生,才能将结果归属于行为。过失不作为犯的结果回避可能性是一种法规范层面的体系化判断,应当通过过失不作为确定结果回避可能性的判断时点,然后以合义务替代行为理论作为判断标准,确认个案的法规范有效性。具体而言,首先,基于注意义务与作为义务的功能性互补关系,应采取结果原因支配说判断是否存在保证人注意义务违反行为。其次,利用合义务行为作为因果流程的检验标准,合义务行为必须是最低限度符合保证人注意义务的行为,对应结果是案件时空内的同一法定损害结果,被害人行为等介入因素只是客观定量条件。最后,应以风险升高理论定量判断损害结果发生的可能性,即通过经验通常性和合法则性的双重判断,以50%的比例确定是否存在结果回避可能性。

“合义务替代行为”概念之否定

现有的对合义务替代行为与假定因果关系的区分并不成功。合义务替代行为与假定因果关系的最大区别来自于判断视角的差异:假定因果关系中行为人和一般人的判断完全重合;而合义务替代行为中试图以一般人的判断取代行为人的判断,因此导致争议。合义务替代行为中的注意规范不同于行为规范,行为规范是绝对规范,而注意规范是归责规范,取决于行为人的行为能力。因此,合义务替代行为必然与假定因果关系发生重合。从假定因果关系入手,分析得出"替代原因"不能因果地解释具体结果的发生,因此不影响归责;合义务替代行为原理亦与之相同,因此不能作为假定因果关系的例外。合义务替代行为的"替代"是个没有实际用处的伪概念。

过失犯的规范保护目的理论研究——从合义务替代行为展开

规范保护目的是客观归责理论的重要判断规则。其中的注意规范保护目的与构成要件目的同时影响风险创设与风险实现,行为规范目的与制裁规范目的具有整合这两者的体系性意义。规范保护目的与合义务替代行为并非是并列规则,而是其上位的解释原理。客观归责的结果归属,包括立足于行为规范的一般预防性关联与立足于制裁规范的保护法益性关联。行为规范预防性地保护法益,风险增高理论具有刑事政策的价值。而制裁规范涉及国家刑罚权的正当化根据,只有合法行为能够确实保护法益的,刑罚的贯彻才有意义。制裁规范意义上的保护法益关联,具有两个层次的内容:以注意规范目的为思考原点的义务违反关系以及以构成要件目的为思考原点的法益违反关系。与其他替代性方案相比,以规范保护目的为核心的客观归责理论具有明显优势。

义务违反的竞合与结果可避免性

在德国的过失犯罪理论中,通过合义务替代行为公式判断能否避免结果的发生对于结果归责而言具有关键的意义。但当案件中存在多个违反义务行为竞合,即多人同时或者先后违反了各自注意义务的情况下,结果可避免性的判断却往往具有不确定性。简单根据传统的可避免性原则否定结果归责却又不合理。针对这一问题,理论上主要尝试通过过失共同正犯理论、风险升高理论以及规范的可避免性理论来解决这一难题。其中过失共同正犯有违个人责任原则,而风险的升高则往往无从比较,相比之下,规范的可避免性理论在解决多个违反义务行为共存时的结果归责问题具有更为优越的解释力。

论过失犯中结果避免可能性的判断方法

结果避免可能性是过失犯成立的必要条件之一,探讨具体案件尤其是疑难案件中结果避免可能性的判断方法,对司法实践具有重要的指导意义。在判断结果避免可能性的过程中,应当将合义务替代行为确定为“最低限度的合义务行为”,引起结果的主体只能是现实中引起结果的因素,尚未发生的后备原因即便会引起同一结果,也不能免除行为人的责任。结果避免可能性中的结果是构成要件上的结果,应当被理解为对规范所保护法益的一种负面改变,而非法益被改变后的一种状态。在过失竞合情形中,判断其中某一行为人能否避免结果时,还需假设其他违反义务的人也履行了必要注意义务,因为此时结果避免义务的具体内容是行为人通过作出其支配领域内可能的贡献,以便另一个人能够利用该贡献,最终实现结果的避免。在对结果避免可能性的证明上,采取的是假设性的调查方法,只有当合义务行为近乎肯定能够避免结果时,才能达到刑事证明中“排除合理怀疑”的标准。无事实根据的“结果不可避免”不能否定结果避免可能性的存在。

论防卫过当中手段过限与结果归责的判断

在防卫过当中,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是相互独立的两个判断阶层;其中,关于“行为过当”的认定是判断“结果过当”的前提和基础。关于防卫行为是否符合正当防卫必要限度的判断标准在于,防卫行为是否属于为有效制止不法侵害所必不可少的手段。在确定防卫手段过限的情况下,还需要进一步考察,重大损害结果是否可归责于过当的防卫行为。此处有必要引入结果避免可能性(或日“合义务替代行为”)的原理。只有当事后证明,合乎限度的防卫手段确实能够避免重大损害发生时,才能从规范上将该结果归责于过限的防卫手段。

假定因果关系、结果避免可能性与客观归责

假定因果关系与结果避免可能性是客观归责领域里两个不同性质的问题,前者不影响归责;后者是否影响归责,要根据"合义务替代行为"的思考方法来确定。只有在遵守义务能避免结果时,才能归责给违反义务的行为人;当遵守义务也不能避免结果时,义务违反与结果之间欠缺内在关联,应排除归责;当结果避免的可能性不确定时,应根据罪疑唯轻原则对行为人做有利认定,视为义务违反关联性欠缺,从而排除归责。客观归责理论的方法论意义,不是条件说或相当因果关系说能够代替的。

结果避免可能性与过失犯的客观归责

结果避免可能性理论是通过合义务替代行为的思考方式,检验违反注意义务的行为与法益损害之间的特别规范关联。这与过失犯规范要素的基准行为化、评价重心的客观归责化是直接相关的。结果避免可能性所检验的特别规范关联与注意规范的保护目的、构成要件的保护目的并不相同,后者划定了规范发挥效力的范围,前者则意在确认该规范在此范围内的个案实效性。结果避免可能性与假定因果关系都运用了假设性思维,但在具体思维类型、替代因子的选择、判断的目的及方法上存在明显差异,不应混淆。结果避免可能性的检验是规范实效而非事实判断的问题,属于风险实现而非创设风险的阶段。在合义务替代行为依然可能产生法益侵害后果的场合,若能判定履行义务行为显著降低了结果发生的概率,即可进行不法归属。

过失犯归责问题再探

过失犯作为典型的结果犯,欲对其归责需在义务违反行为与结果之间建立起明确有效的规范关联。在具体判断时,运用"合义务替代行为"的思维方式,在类型化基础上适用不同的判定规则,基于对罪刑法定原则、罪疑唯轻原则的坚持,选择以"确定能够避免说"为主导,以"风险升高理论"为例外。

刑法中条件说研究

刑法中的因果关系必须以物理学(存在论)意义上的因果关系为基础,且其判断标准也应以可资检验的科学法则作为基础,这是近现代以来自然科学成就对刑法学的基本规制,也是刑法学自身具备科学属性的内在要求,而条件说被认为恰恰具有可资检验的科学法则属性。之所以认为条件说扩大原因范围或者无限溯及,是因为早期的刑法理论没有对实行行为作出适当的限定。究其原因也在于,杀人、伤害等实行行为确实难以定型化,或者说确实难以具体描述。合法则条件说认为,按照条件说的公式无法明确确定因果关系,应该根据作为日常经验法则的合法则性改正条件说的缺陷。所谓"合法则性"并不是条件说所主张的逻辑性条件或者相当因果关系说的生活经验,而意味着当代知识水平所认可的法则性关系。所谓条件关系,首先应该是明确行为与结果之间的事实上的结合关系,而对合义务替代行为的考察却考虑有无结果回避可能性,试图在因果关系判断阶段对条件关系作规范性的限定,对此笔者持有疑问。在择一竞合的情形下,各个行为与结果之间是否存在因果关系(条件关系)与结果能否归责于行为,是两个不同的问题,不能因为否定结果的归责就否定存在条件关系。非类型或非典型的因果关系也是一种条件关系,之所以在一些案件中出现"因果关系中断"的情形,其实并不是条件关系的中断,而是因为不能进行结果的客观归责。只有在坚持归因与归责二元论的基础上,才能正确处理所谓因果关系断绝与因果关系中断的案件。

自动驾驶场景下过失犯归责困境巡检与路径选择——以规范归责模式为视角

依托于人工智能技术载体,自动驾驶场景下的新型过失犯罪样本存在智能系统"算法黑箱"、车辆控制主体虚化、注意规范更新延迟等技术重塑效果,对此传统过失犯罪归责模式面临适用困境。作为学理回应,"机器人刑法"思考方向脱离当下弱人工智能的社会实态情境与技术发展层次,其实践理性面临质疑;"传统刑法"改进方案虽回归教义学智识整合路径,但存在结果预见义务与结果回避义务的判定难题。"规范归责"模式跳脱以结果预见可能性作为逻辑起点的"意志归责"范式,将风险支配逻辑嵌入自动驾驶场景下的过失犯考察之中,匹配构建内含法不允许之风险制造与风险实现的归责体系,实现了自动驾驶场景下过失犯判定从"意志归责"向"规范归责"的范式转变,从"主观归责"向"客观归责"的路径回归,在破解既有归责困境的同时亦能契合智能社会与风险社会的叠加情境,因而更具实践理性。

过失犯中结果回避可能性的混淆与辨异

在过失犯领域,有四个不同的理论点被冠以"结果回避可能性"的名号,分别是裸的行为意义上的结果回避可能性、不可抗力意义上的结果回避可能性(结果回避义务意义上的结果回避可能性)、条件关系意义上的结果回避可能性、合义务替代行为意义上的结果回避可能性。所谓裸的行为意义上的结果回避可能性并不符合结果回避可能性的含义。不可抗力意义上的结果回避可能性是过失犯的一个要素,其体系位置和理论功能随着过失犯的理论变迁而发生变化。假定因果关系不影响结果不法,但是在部分案件中会影响行为不法。合义务替代行为理论位于风险实现阶段,旨在解决法所容许的风险与法所禁止的风险交织在一起的案件的风险实现问题,其与假定因果关系是两种不同的理论点。在欠缺结果回避可能性的案件中,通过依次考察行为人的身体举止有无可支配性、行为人有无违反注意义务以及法益所面临的风险状况,可以准确判断出该案欠缺的是何种结果回避可能性。

刑法客观归责理论中的经典问题及其应对策略

在运用客观归责理论时,应注意的是:判断行为与结果之间的因果关系是否存在时,无须考虑替代性原因,只有当行为人的不当行为是结果发生的必要条件时,行为人才对此完全负责;判断违反注意义务的因果关系是否存在时,不仅应将行为人的行为违反注意义务本身考虑进来,还应将同样引起结果发生的、合义务的替代行为考虑进来;存在违反注意义务的双重因果关系时,不能运用避免可能性说,也不能考虑行为人对注意义务的违反,而是要考虑被害人对注意义务的违反,如果被害人合规行事结果也会发生,结果应归责于行为人。