政府合同概念的体系化重构

现有政府合同管理规范对政府合同的内涵和外延进行了界定,但学理意义上的概念构造尚未完成,“政府合同=行政协议+缔结主体一方为行政机关的民事合同”之结论存在缺陷。通过把合同还原为通用于各部门法的中性工具,将政府合同的研究视角从救济前移至行政过程,政府合同的识别标准被调整为“行政机关与任何主体订立的合同均为政府合同”。以行政任务为出发点,可将政府合同区分为公务型政府合同和管理型政府合同,公务型政府合同可被进一步区分为内部公务型政府合同与外部公务型政府合同。以救济途径为落脚点,可以将政府合同区分为行政协定与非行政协定,非行政协定可被进一步区分为行政协议、民事合同、磋商性文件和劳动人事协议,其中,民事合同和行政协议属于狭义政府合同。将两条基于不同场景的体系化路径进行对接与融合,有助于形成对政府合同概念相对立体的认知,动态还原政府合同概念的全貌。

中国民法语境下“合同效力”的层次性

从《民法典》与《民法典合同编通则解释》就行政审批对合同效力的影响、无权处分的法律后果等所作的规定看,“合同效力”在我国民法上具有明显的层次性。广义的合同效力与广义的合同拘束力属同义语,是法律对当事人合意的认可和保护,其前提是合同具备有效要件,即“依法成立”。因此,合同无效与合同不成立并无实质区别。但是,为了准确描述合同已依法成立但未生效的法律状态,我国民法有时是在狭义上使用合同拘束力的概念,并将其与狭义的合同效力概念区别开来:前者指当事人于合同依法成立后不得擅自撤销或者解除合同,并不得违反诚信原则恶意阻止条件成就或消极对待报批义务;后者则指当事人一方得基于合同请求对方履行约定的义务,即履行效力。此外,由于我国民法上的买卖合同不仅包含当事人发生债权债务关系的意思,而且包含当事人移转所有权的意思,因此,还应将买卖合同的效力进一步区分为履行效力与移转效力。“合同效力”的此种层次性,既是现代交易阶段化的必然产物,也是中国民法体系特色的重要表现。

论清偿型以物抵债协议产生的选择权——以《合同编通则解释》第27条为中心

《合同编通则解释》第27条规定的“债务履行期限届满后所达成的以物抵债协议”属于“清偿型以物抵债协议”。该条在总结司法实践经验的基础上,围绕对债权人的保护,将以物抵债协议规定为诺成合同,确立了清偿型以物抵债协议生效后新旧债并存的规则。在解释当事人之间达成的以物抵债协议时,应当采取两步走的方式:第一步是确定当事人是否有以新债代替旧债的合意,第二步是在不能确定合同发生变更时,出现新旧债并存的局面。在新旧债并存时,该条并未明确债务人的选择权,但该条规定与民法典第515条选择之债的规定是一致的,该条规定内容可以解释为在新旧债并存时,债务人享有选择权。同时,该条也确认了,在债务人不履行新债务时债权人的选择规则,并与民法典第515条规定保持了一致。债务人不履行新债时债权人有选择权。债权人一旦行使选择权,债务人就应当履行相应的债务。通过选择权的行使将使选择之债变成简单之债。

阴阳合同与合同变更的区分及适用——以《民法典合同编通则解释》第14条为中心

阴阳合同是当事人以虚假意思表示隐藏真实意思表示的行为,应依据《民法典》第146条分别认定阳合同与阴合同的效力。《招标投标法》第46条第1款第二句旨在限制当事人对中标合同的变更,其适用以中标合同有效为前提。因此,为落实该规定而制定的司法解释也应仅适用于合同变更,而非阴阳合同。在阴阳合同的场合,阳合同因不是当事人真实意思表示而无效,但阴合同则应依据所规避的法律来认定其效力。当事人通过合同变更规避招投标程序,应认为当事人对实质性内容的变更无效,但客观原因引起的合同变更除外;在判断是否为实质性内容的变更时,也要注意量变和质变的辩证关系。《民法典合同编通则解释》第14条在区分阴阳合同和合同变更的基础上,就二者的法律适用问题作出了明确规定。

合同视野下的影视表演者权行使和实现

影视表演者权利通过合同行使和实现由来已久,合同保护有其独特价值。互联网环境下影视表演者权利合同行使存在双方地位实质性不平等、演艺经纪合同纠纷多、集体合同无法有效发挥作用等问题。结合中国集体合同主体缺陷,借鉴英美法系影视表演者集体合同先进经验,在《视听表演北京条约》和新《著作权法》生效的背景下,建议积极筹建影视表演者的行业性工会组织,对相关演艺合同进行细致立法,在未来《著作权法实施条例》修订时,进一步区分电影电视剧作品和其他视听作品,为不同作品中影视表演者和制片者的不同合同约定提供可预期的前提。

《合同编通则司法解释》对合同订立制度的发展

合同编是《中华人民共和国民法典》的重要组成部分,也是实践性和理论性最强、最易产生适用争议的部分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》在尊重民法典立法原意的基础上,针对合同订立规则在司法适用中面临的难题和争议点,对合同成立的认定标准、合同订立中的第三人责任、预约合同的认定与违约救济、格式条款的认定和订入合同等重要内容作了细化和发展。这些亮点和发展对更好地贯彻实施民法典合同编,更好地规范和指导司法实践,统一法律适用标准将发挥重要的指导作用。

探析企业合同审核过程中的风险点及防范策略

企业的经济活动,无论是出现合同内容变更还是义务未履行情况,都会导致企业面临巨大风险,所以企业在合同审核过程中要仔细审查合同内容,标明双方的权利和责任、合同期限、付款条款、违约责任等重要条款,避免模糊不清或有歧义的表述。对于合同签订前后的风险,企业要及时发现并做好防范。

预约合同及其违约责任

《民法典合同编通则解释》对《民法典》第495条关于预约合同的规定作出三方面解释。当事人在合同订立过程中达成的初步协议,只有满足两项条件,即须有在将来一定期限内订立合同的约定与约定在内容上须具有确定性,才能构成预约合同。违反预约合同义务的违约行为,主要表现为拒绝履行预约合同义务与履行预约合同义务违背诚信原则导致本约合同未能订立。由预约合同产生的义务一般属于一种方式性义务。违背诚信导致本约合同未能订立是指债务人未遵循诚信原则尽最大努力履行义务,造成本约合同未成立的客观事实。违反预约合同义务的责任承担方式是损失赔偿,不包括继续履行。该损失赔偿可理解为一种缔约机会损失赔偿,赔偿额应依缔约机会的期待可能性,在订立、履行预约合同付出的信赖利益与本约成立所可能产生的履行利益之间进行衡量。

从合同审计角度浅谈公司内部审计——以A公司为例

商事合同特别是经济合同,是企业最终锁定利润的重要手段,在企业的生产活动中发挥重要的作用,其内容是否合法有效,履行是否到位,将直接影响企业的经济效益。尤其是近5年来,合同履行问题引发的经济纠纷案件占比80%以上,合同履约风险已经成为企业经营风险的重中之重。

同为拒签合同 判决结果各异——中标通知书到达后合同成立与否的争议及维权

《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)均规定,中标(成交)通知书(以下简称中标通知书)发出之日起三十日内签订合同,但拒签中标(政府采购)合同(以下统称中标合同)却是招标投标和政府采购领域的一大“顽疾”。案件诉讼至法院,由于拒签主体不同、拒签原因各异、原告诉求差别,同案不同判的现象时常发生,有的确认本约合同成立,有的确认预约合同成立,有的确认合同不成立,有的判决承担违约责任,有的判决承担缔约过错责任。

建筑施工企业合同管理法律风险及防控

本文通过对建筑施工企业合同管理法律风险进行分析,探讨了相应的防控措施。首先,分析了合同管理中可能存在的法律风险,包括合同条款不清晰、合同履行过程中的争议、合同解除和违约责任等。其次,提出了相应的防控措施,包括合同条款的明确和完善、合同履行过程的监督和管理、建立健全的风险管理制度等。期望通过笔者研究,为建筑施工企业合同管理提供参考,促进企业在合同管理中做到合法合规,并降低法律风险的发生。

未签劳动合同超出一年部分难获二倍工资

2018年10月24日,曹某入职某公司,工作至2020年7月31日离职。由于在职期间公司未与曹某签订书面劳动合同,故曹某起诉要求公司支付其在职期间共计21个月的二倍工资。请问,曹某的要求合理吗?《劳动合同法》第十四条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”另外,《劳动合同法实施条例》第七条在此基础上,规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”

论仲裁协议对代位权行使的影响——兼评《合同编通则解释》第36条

由于代位权的行使涉及债权人、债务人和债务人的相对人三方主体,因此在两方主体间存在仲裁协议时,该协议是否应当约束第三方,在实践中经常发生争议,为统一裁判规则,《合同编通则解释》第36条就仲裁协议对代位权的影响作出了规定,该条并没有承认代位仲裁协议当然对债权人产生拘束力,从而维护了仲裁中合同相对性规则的适用,该条也明确了即使存在仲裁协议,债权人也可以通过诉讼程序行使代位权,但债权人行使代位权时要受仲裁协议的影响。依据这些规定,债务人的相对人在一审辩论终结前已申请仲裁的,应中止代位权诉讼。这些规定有效衔接了代位权与仲裁协议的关系,体现了对当事人私法自治的尊重,而且也解决了司法实践中长期以来存在的争议。

集体经营性建设用地入市的规范路径研究——以入市合同的性质与效力为切入点

集体经营性建设用地的入市流转需要衔接以《土地管理法》为代表的公法规范和以《民法典》为代表的私法规范。集体经营性建设用地入市参照适用国有建设用地流转制度的同时,仍需关注集体经营性建设用地入市交易的特殊性。集体经营性建设用地入市牵涉多方面法律关系,入市过程伴随着一系列新型且复杂的法律关系与权利义务发生,需要厘清农村集体经济组织的主体资格及权责边界,以规范农村集体经营性建设用地入市的主体范畴。同时通过规范集体经营性建设用地入市的土地用途,形成与国有建设用地相协调的统一城乡土地交易市场体系,进而对出让合同和租赁合同的性质与效力重新认定,构建符合自身特性的入市合同规范。

新收入准则下建筑施工企业合同成本分析

新收入准则基于与客户之间的合同来确认收入,在建筑施工企业经营过程中,合同决定着交易双方的权利与义务,合同成本的确认与计量成为建筑施工企业和税务等相关部门非常关注的问题。本文结合案例,对新准则下合同取得成本、合同履约成本、合同成本减值等内容进行了详细的财税分析,为建筑施工企业在提升项目成本管理能力和水平上提供了一个新思路。

国际货物买卖合同根本违约的构成要件与类型判断

根本违约制度是《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)规范贸易双方当事人的重要制度,具有产生解除合同这一严重法律后果的可能。CISG确定根本违约主要考虑“Detriment”和“Foresee”两个因素,构成根本违约既需符合“Detriment”客观要件,又需受主观要件“Foresee”的约束。考量根本违约构成要件,明确根本违约不同类型的划分依据,建立一个逻辑严谨的根本违约制度体系,能够使根本违约统一的判断标准扎根于各个国家的裁判法庭,促进各国企业在统一的法律环境中进行交易,满足公约的统一适用性及诚信原则,促进国际贸易纠纷的解决。

略论交易习惯的功能和适用——以《合同编司法解释》第2条为中心

交易习惯作为一种“活法”和“软法”,是调整交易关系的重要依据。交易习惯与作为法律渊源的习惯并不完全等同,需要在适用中加以区别。在合同解释中,交易习惯的作用主要表现为认定合同的成立、澄清条款文义、使附随义务具体化,基于交易习惯的合同解释也兼顾了当事人信赖保护。交易习惯也是填补合同漏洞的重要方式。在适用中,系列交易习惯优先于行业习惯和地域习惯,与此同时,交易习惯劣后于合同优先于合同法任意性规定。主张适用习惯的当事人须证明是否存在交易习惯及其具体内容,同时法院负担交易习惯合法性与公平合理性的审查职责。

工程总承包项目合同类型与计价方式协同研究——基于项目治理的视角

合同类型是建设项目治理研究的关键维度,影响着项目风险分配和激励强度。不同类型合同匹配相适应的计价方式,是防范工程结算争议的前提条件。首先系统总结合同类型与计价方式的理论和实践现状,剖析两者割裂的深层次原因;其次,提出区分项目投资来源、不同管理需求和相关主体成熟度选择适用的合同类型,在此基础上,通过对费率计价和项目清单计价的特点、适用性进行分析,明确各费用项目采用不同计价类型时与之相协同的计价方式;最后,基于项目治理的视角提出合同类型与计价方式协同实践的三项优化建议。

论个人信息处理中合同所必需规则的扩张适用

合同所必需规则与告知同意规则构成企业合法处理个人信息的“两大支柱”。由于合同所必需规则无需取得个人“同意”,其理应成为企业的首选。然而,作为平台企业的一种日常经营行为,个性化营销却被欧盟排除在合同所必需规则的适用范围之外,且该立场为我国学界所普遍认同。从实际看来,限缩解释立场是规则借鉴背景下一种错误的“路径依赖”:其一,合同所必需规则具备独立的适用地位,适度的扩张并不会导致告知同意规则的“消融”;其二,限缩解释路径既不足以从信息自决理论中推导而出,亦与我国个人信息保护的制度目标相违背。借助比较研究及案例分析,可以类型化方式对合同所必需规则的扩张适用路径予以具体阐明。作为争议的核心,个性化营销场景之于合同所必需规则的适用可通过合同目的和比例原则的考量予以单独证成。

财会服务合同纠纷与注册会计师行业治理

财会服务合同纠纷案件争议的焦点表面上主要是服务收费纠纷,但内含多方面问题。虽然多数案件裁判支持了会计师事务所请求,但部分案件在审理过程中也揭示了注册会计师执业过程中存在的问题,包括未签署或未单独签署审计合同,合同约定不明,或未形成符合合同约定的请求权基础证据,未提交或未完整提交服务成果,或提交服务成果不符合同约定,服务成果与其他工作或委托人工作混同,未及时行使权利主张等,个别案件还涉及注册会计师的职业道德问题。这暴露出注册会计师行业治理中存在的合同意识欠缺、证据意识不足、时效意识不强、职业道德意识不够等问题。需要努力提升法律素养、强化法律和合同意识,规范执业、强化证据意识和工作留痕意识,加强职业道德建设和诚信建设,重视发挥法律专业人才的作用、切实维护行业形象。