民法典合同编总则的立法技术与制度安排

2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《民法总则》,我国迎来了"民法典时代"。在《民法总则》通过后,立法机关正式启动民法典分则的编纂工作,包括物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编等。合同编作为其中的重要一环,涉及民商事交往的方方面面,编纂难度大、面临挑战多。在此背景下,对合同编编纂的相关法律问题进行深入研究,充分发挥专家学者的智慧和力量,为立法机关建言献策,具有重大意义。在本组研究中,谢鸿飞研究员指出了合同编总则编纂面临的两个约束性条件,提出应坚持尊重现行法律秩序、重视民商合一与民商分立、区分普通法与特别法的立法思路,同时认为不宜根本性地改变《合同法》的法律结构,并对合同编总则的一些重要制度提出了相应的完善建议。高圣平教授认为,融资租赁登记公示制度的缺失不利于当事人权利的保护且危及交易安全,建议在我国既有的体系安排之下,采取登记公示出租人所有权的模式,同时就不动产和特殊动产融资租赁辅之以登记公示承租人的租赁权;在制度重构时,应在民法典合同编融资租赁合同章规定普通动产融资租赁登记的对抗效力,不强制当事人登记;在程序设计上,应构建基于互联网的电子化登记系统,由当事人单方自主登记,登记机构仅作形式审查。曹兴权教授指出,《合同法》第四十二条创设的一般性缔约信息主动披露义务规则,虽有助于彰显诚信但也呈现出过度强制而损及交易公平乃至效率之弊。为避免强制信息披露义务制度的失败,民法典应理顺不得虚假陈述与不得故意欺诈的关系,通过一般规定与特别规定、原则与除外等立法技术进行完善,对询问回答及其他替代性程序的引入、行业习惯之于评价信息披露合理性的意义、技术对信息披露义务的特别影响等问题进行回应。本专题所组的3篇文章从上述3个视角对民法典合同编的编纂提出了各自的思路和建议,期望本组研究能为民法典合同编的编纂以及学者的相关研究提供参考和借鉴。《河南社会科学》将持续关注我国的民法典编纂工作,也将继续组织相关方面的选题策划,欢迎各位专家学者参与我们的讨论并赐稿。

合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补——从“参照适用”的方法论性质切入

我国民法典分则编纂中未设债法总则编,而是采用了"参照适用"合同编规定以替代债法总则的立法思路。"参照"实为准用,在法学方法论性质上属于"授权式类推适用"。这一参照,会使得实质上的债总规则对非合同之债丧失强制适用效力,而变为由法官在个案中自主判断是否发生类推,这种立法上的不必要的松动会导致司法上的不一致,使"同样事项,同样处理"的正义要求难以实现。该立法思路还会导致条文遗漏。以上问题可以通过设立债法总则编解决,也可以在不设债总的基础上,通过现实路径——"减编不减量,变表不变里"——来得到缓解。

《我国民法分则(草案)》合同编总则部分的修改建议

2018年9月5日全国人大向社会公布了《民法典各分编(草案)》,并公开征求意见。该草案合同编修正或删除了现行法中的一些不合理规定,借鉴和吸收了司法解释中的正确规定,同时还根据我国的实际情况借鉴了域外的相关制度,创设了许多科学合理的新规定,但仍然存在一些问题。对于保留现行法的内容,应当修正或删除哪些不合理规定;对于借鉴和吸收司法解释的内容,应当选择哪些正确并行之有效的规定;对于新创设的规定,应当针对哪些新情况、新问题予以创设等,均需区别情况,细致斟酌,正确处理。

民法典合同编总则草案若干规定解读和建议

民法典合同编总则草案总体上较《合同法》有很大的改进。一方面,在具体规则设计中体现出多重法律价值原则的思虑权衡,包括意思自治、信赖保护、合同正义、经济效率、民商合一等;另一方面,在立法技术上,可见到法条的参引、制度的补缺、体系的协调,以及面向新技术时代的努力,大多值得赞同肯定。但草案中若干制度缺漏需要补充,若干规则设计尚待斟酌,以便民法典合同编总则更趋完善。

合同法总则替代债法总则立法思路之质疑

合同法总则替代债法总则的立法思路虽然主导了当前的民法典分则编纂工作,但是其科学性值得怀疑。从体系维度来看,我国编纂一部"联邦式体系"的民法典,债法总则是其必要构成部分。从功能维度来看,尽管合同法总则与债法总则的功能有重叠,但合同法总则并不能替代债法总则。从方法维度来看,合同法总则替代债法总则的方法论基础是运用准用的立法技术使其他类型的债适用合同法总则的规定。这种技术滥用会造成债法规则的不完备性,影响民法典的安定性。合同法总则替代债法总则的立法思路存在疏漏,民法典仍有必要设置债法总则。

对《合同法》总则的再研究

《合同法》总则在合同的定义、合同的效力、无权代理和越权代表、合同的变更和转让以及违约损害赔偿额的计算等问题的规定上均存在瑕疵。这些瑕疵之所以产生,其原因在于或与法理有悖,或与生活相违,或用语不够规范,或逻辑不够严密。消除这些瑕疵时,应当本着遵循法理尊重生活的精神,并兼顾逻辑严密用语规范等要求,以期使《合同法》总则的规定更加科学。

民法典合同编总则“赋商”路径之探索

民法与商法的关系是各国民法典编纂不可回避的问题,我国宜采"民法典+商事单行法"的立法模式。《民法总则》奠定了我国民法典"相对民商合一"之立法基调,合同编作为民法典中与商事活动联系最为密切的组成部分,是民商事关系难以严格界分的"结点",必须遵循这一基调,以保持法典编纂的整体协调性。同时,民商合一的内在机理、对潘德克顿立法技术的合理借鉴、公司契约属性及合同法功能扩张之时代要求,共同决定了合同编总则的制定应秉持一定程度的"赋商化"特性。在一般技术性条款的设置上,可考虑以"合同当事人"替代"双方当事人"的表述,采纳"经营行为"、"从事经营行为的主体"概念,以增加对商事法律关系的调整空间;商事特别法规则优先适用的表达上,注重法律规则设置的弹性需求;同时强调商行为特殊性之彰显须辅之以商事审判思维加以补足。

试论“鼓励交易”——民法总则合同编基本原则再思考

鼓励交易原则对于我国合同法的制定和司法实践具有重要意义,然而中国法学界对其相关基础理论尚未达成共识。2017年3月15日,我国进入"民法典时代",合同编的编纂再次引发我们对"鼓励交易是否应该写入合同法"的思考。我国经济从高速发展转向高质量发展后,形势更加复杂也更具挑战和机遇,鼓励交易和高质量的交易是顺应经济发展新态势的要求。鼓励交易原则的存在有利于保护双方利益,促进市场交易和社会资产的积累。现行《合同法》通过鼓励合同来促进交易,在完整的过程和广泛的范围内促使更多类型合同的成立;鼓励交易原则不仅适应合同法内一系列原则,达到了立法体系内的整体和谐,而且符合国际立法实践的趋势。因此,将鼓励交易原则写入民法总则的合同编,确定其原则地位。

新合同法存在缺陷浅议

新《合同法》实施近两年来,其在维护自然人、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展某方面发挥了重要的作用。然而,《合同法》中依然存在着某些尚不如人意的地方。本文仅从宏观角度对《合同法》中存在的不足作一初步探讨,以期能对我国民事立法的完善有所裨益。

2011年中级经济法“买卖合同”核心考点例解

买卖合同是具体合同中比较重要的一种，中级经济法考试中合同法部分以综合分析题或者简答题形式命题的概率较大，并且往往通过买卖合同来考查合同法总则和具体合同的相关要点。除此之外，买卖合同中的许多考点也是选择题和判断题重点考查的对象。为此，笔者专门就“买卖合同”部分在案例题中的易错考点进行专题分析，希望能够提高大家对这一部分的复习效果。

中德保险法中的消费者保护——以保险合同法总则为重点

引言《德国保险合同法》诞生于1908年,有着逾百年的历史。起初的立法者非常看重保险公司的一般保险条款(格式条款)。当时消费者是不能参与制定一般保险条款的。而且有些条款规定过于严格,致使投保人承受很多不公正。尽管当时在部分条款中也出现了强制性和半强制性条款,但是1908年的保险合同法保护重点仍在于保险人。

民法典是否有必要规定债法总则——以《日本民法典》的大修改和在中国的争议为线索法律实务园地

本文研究民法典规定债法总则的必要性。因为中国没有债法总则的单行法,所以关于这个问题,发生了激烈的争论。1898年《日本民法典》采取德国的潘德克顿体系,其中包括了债法总则。但在最近,特别在日本债法大修改的讨论中,虽然债法总则存废问题并不像违约责任、债权人的撤销权等那样引人注目,但也引起了讨论。笔者认为,思考债法总则的必要性问题,会成为思考总则应有状态的问题的转机。本文研讨在中国与日本关于债法总则问题的讨论,以此来研究民法典的编制与总则应有的状态。

物业服务合同的法律构造

民法典将物业服务合同纳人合同编第二分编“典型合同”,以期解决物业服务领域的突出问题。毋庸置疑,基于物业服务合同的重要性与特殊性,确有必要通过立法将其有名化。不过,仅基于其重要性和特殊性就断言应将物业服务合同人典,则不无疑问。盖民法典中列明的典型合同,均以合同法总则常态的缔约模式为预设前提,通过要约与承诺之个别磋商的方式缔约,但是物业服务合同并非如此。

民法典合同编快递服务合同条文建议稿

总说明:在我国民法典分编制定过程中,于合同编中进行合同类型的扩增已经成为各方共识,但目前草案并未将快递服务合同纳入其中。近年来,快递服务的普遍使用给人民群众日常生活带来极大便利,并已在我国经济生活中起到基础性支撑作用,从而使快递服务合同愈来愈突显出其重要的社会经济价值。而目前我国包括货运合同在内的全部有名合同,均无法涵盖快递服务合同之丰富权利义务内容,更不能体现其复杂特征,因此导致实践中无论对其适用合同法总则规范,还是进行法律规范上的类推适用,均表现出明显的不敷为用。这就意味着,快递服务合同已经具备有名化之必要性。而有关科学研究的不断深入与渐趋系统化、快递服务合同审判实践经验的充分积累以及我国从实际需要出发之民事立法指导思想的持续贯彻,均为此类合同的有名化提供了现实条件。

论债法总则的体系地位与规范结构

近年来颇受学界关注的债法总则问题,主要是如何构造债法总则而不是未来民法典应否设置债法总则。从比较法上看,债法总则的结构与体系并非纯粹以形式逻辑方法运算(提取公因式)的产物,而是在民法典、债法(编)的结构性制约下更多考虑规范之间内在的逻辑关联而取舍的结果。债法总则的构造必然牵涉我国现行民事法律的调整或重构,应把它看作民法典编纂的问题之一,不应像制定《合同法》、《侵权责任法》那样制定单独的债法总则。在未来民法典应在总则编规定法律行为制度、应将债法拆分为三编予以规定的共识下,最好借鉴《欧洲示范民法典草案》的做法,在严格区分作为典型法律行为的合同与由合同产生的债权、债务关系的思路下,以'合同及其法律行为'为章名构造法律行为制度,并将《合同法》第二章、第三章置入民法总则编,债法总则编主要规定与债之效力或与合同的效力有关的规则。如此之下,债法的第二编应以'典型合同'为名,详细规定各类典型合同;债法的第三编应以'非合同之债'为名,集中规定由侵权行为、无因管理、不当得利等法律事实产生的债权、债务关系。

浅析如何利用公证手段规制格式合同

我国《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为重复使用而预先拟定．并在订立合同时未与对方协商的条款。”对此。我国消费者保护法称之为格式合同。应当肯定．尽管在立法体系上没有采用单行法的形式．只是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分“合同的订立”一章中．但格式合同制度是在根据我国国情、广泛参考发达国家立法经验的基础上加以归纳制定出来的，从无到有本身就是一大进步。

法律行为制度的若干问题探讨

文章从探讨法律行为概念入手 ,提出应在法律行为中突出意思表示的内容 ,并探讨了法律行为与意思表示的关系和区别 ,民法典中设立法律行为制度的必要性。在讨论法律行为制度的内容构架时 ,作者对该制度与债法总则。

出租人应对地铁施工导致的房屋损坏承担瑕疵担保赔偿责任

随着城市交通规划和建设的发展,轨道交通的需求大增,在地铁施工中不可避免地会给沿线房屋造成部分影响。因地铁施工造成房屋损坏而引发的租赁合同当事人之间的纠纷,在司法实践中已不乏案例。在此类案件中,地铁施工造成的房屋损坏是否属于出租人的担保责任范围?对地铁施工导致的房屋损坏继而造成的承租人经济损失,承租人究竟是向地铁施工方主张损失赔偿,还是应向出租人诉请赔偿?