“弹性”的嬗变:合法性原则在国际刑法中保障人权的价值演绎

合法性原则是国际刑法中的一项重要人权原则,该原则要求审判机构的司法行为符合国际刑法的渊源。保障被追诉者的人权与实现被害人的正义诉求之间存在的冲突,导致大量国际刑事审判实践对合法性原则采取“弹性”处理的方式。国际刑法诞生以来,经历了以战争规则为主要渊源,较多地吸纳国际人权法及各法域刑法规则,以《罗马规约》为核心发展成较为独立的国际法部门三个阶段。各类审判机构在不同阶段的实践呈现出以“弹性”处理为主,逐渐趋向于收紧的阶段性规律。严格合法性原则具备充分的价值根基,更符合国际刑法最高功能定位,也符合现代刑事司法尊重和保障人权的根本价值取向,同时符合国内法与国际法在人权保护机制上交互影响的趋势。因此,应当合理限制国际刑法的定罪渊源,谨防因其肆意扩张而造成的对人权的威慑。

行政规范性文件备案审查中比例原则的适用

行政规范性文件备案审查是一种事后的合法性监督制度。作为方法论意义上的比例原则引入行政规范性文件备案审查,旨在改善行政规范性文件备案审查的方法,提升行政规范性文件备案审查的实效。适当性原则审查的核心是手段与目的关联性。关联性是指手段能够正向推进目的得以实现的单向关系。必要性原则审查的核心是手段与结果的关联性,最小损害是确定关联性的基本要素。均衡性原则审查的核心是手段与结果的合比例性,利益衡量是确定合比例性的基本方法。在行政规范性文件备案审查中,事实审查有助于提升行政规范性文件的“科学性”。对因紧急状态而制定的行政规范性文件进行备案审查,可以适度降低比例原则的要求。

比例与预防原则关系理论对气候变化立法的阐释效应

为加快中国气候变化立法步伐,妥善处理比例原则和预防原则在气候风险规制领域的控权与保权问题上存在的抵牾、混用,采取规范分析、比较分析等方法,对二者的适用关系进行立法论和解释论相结合的研究。研究发现,学界对该两项原则的关系存在三种理论主张。其中,取代关系说易引发气候风险的过度预防问题;限制关系说可能会消解预防原则,致使气候风险规制难以有效开展。相较而言,协同关系说更适宜指引中国气候变化立法的建构路径,有助于贯彻《中国应对气候变化的政策与行动》等国家政策中的协调式新发展理念,同中国在气候变化应对问题上的国家自主贡献主张理念相吻合。通过进一步的学理、事理和法理阐释发现,气候变化立法有待将“双碳”等议题纳入生态文明建设整体布局和环境法规范体系。协同关系说对中国气候变化立法的指引包括:①坚持总体国家安全观,将适度风险预防原则全面融入气候变化立法,推进气候风险规制的规范解释、气候变化法治原则与制度体系融贯;②促进气候变化减缓性工作的循序渐进、气候变化适应性工作的防微杜渐,优化减缓与适应兼顾并重的气候变化因应制度体系;③推动减污降碳协同增效,构建不同地域、不同行业及央地政府之间“共同但有区别”的气候风险合作治理与责任分工体系;④缓解气候风险规制中自由价值与安全价值间的紧张冲突,强化行政法与环境法的沟通与协调,推动环境法律规制实现由基于确定性的传统秩序行政和福利行政向基于不确定性的风险行政转型,从而促进气候法学的发展。

知识产权比例协调政策与比例原则的区分

比例协调是近年来知识产权司法工作的基本政策,但理论界与实务界对其和比例原则的关系存在误读。在规范目的层面,比例协调政策与比例原则虽然都以规范权力行使、保护公民权利为目的,但前者旨在指导法院给予被侵权人适当地救济,后者却以公民权利可被侵犯为前提,希望实现对公权力行使的限制。在规范功能层面,比例协调政策可以指导法院确定知识产权权利边界以及填补被侵权人的财产损害,比例原则只能针对被损害的价值进行损益权衡。在价值基础层面,比例协调政策体现分配正义与利益平衡的价值取向,比例原则的价值本源却是保护公民的消极自由以及对行政行为进行利益衡量。在具体适用上,比例协调政策与比例原则在适用阶段与裁量空间上也存在较大差异。这表明比例协调政策不是比例原则在知识产权法中的类推,而是知识产权法的个性表达。

论比例原则在医药假冒专利中的适用——以《专利法》六十八条为对象的考察

【目的】论证比例原则的适用既有利于实现医药假冒专利者承担合理的民事责任,又有利于医药假冒专利行政责任的合理适用,同时有利于两者的有效衔接。【方法】运用典型案例分析的方法,阐述发明专利、实用新型专利与外观设计专利的医药假冒专利类型,为比例原则在医药假冒专利适用中提供样本。【结果】有限度地适用比例原则对于医药假冒专利的侵权构成与责任承担具有一定的适用性。【结论】2020年《专利法》第六十八条的修订,加大了行政处罚的力度,并扩充了行政处罚的情形,有利于打击医药假冒专利人。

比例原则视角下版权侵权用户信息披露的合法性审查

版权人请求披露被控侵权用户个人信息的行为属于《个人信息保护法》所规定的个人信息处理活动,应当接受合法性审查,即版权人的信息披露请求应当符合《个人信息保护法》的具体规则和原则。判断信息披露请求是否合法虽无具体规则可循,但其对用户个人信息权益的限制应当符合比例原则。其中,目的正当性原则排斥版权蟑螂和追求限制用户正当言论的版权人的信息披露请求;严格必要性原则限定信息披露的范围于用户姓名、住址等起诉必要的信息;权益均衡性原则要求法院根据版权人与用户双方所涉权益的抽象位阶与具体分量,并在兼顾主观的价值权衡与客观的事实发现的基础上,对信息披露请求采取宽严不同的审查基准。

比例原则下撤回公诉的审查规则构建

当前我国刑事程序中,检察机关撤回公诉审查的规则缺失,导致审判权被削弱,撤诉权不受限制而有被滥用之嫌,被告人诉讼权利被忽视等问题,亦可能造成刑事程序运行无序。上述问题的产生存在制度缺失和理论混乱的双重原因。在缺乏具体审查规则的情况下,法院只能依据控方的规则进行审查;撤诉申请的解释缺乏明确性,导致审查成了“无米之炊”;审查过程中被告方没有参与,使得审查方式失去了公正性。基于审判中心原则和控辩平等的必要性,引入比例原则的审查规则,将对公权力的审查与撤回行为联系起来,引导法官通过比例原则中的目的正当性原则、适当性原则、必要性原则和均衡性原则做出综合判断,实现“行为—手段—目的”的平衡。

德国专利禁令制度中比例原则的适用及其对我国的启示

2021年德国专利法通过修改并生效,其中引入比例原则对永久禁令制度的限制条款引发巨大关注,这种修改是对新一轮科技革命和产业变革对知识产权制度挑战的一种回应。德国顺应时代发展,在司法实践与产业推动的双重作用之下变更专利侵权“禁令当然论”的做法,将比例原则融入禁令救济的判断使法律制度与产业更好地契合。我国的停止侵害请求权制度与永久禁令救济类似。文章旨在考察德国专利法修法及其修法后实践的基础上,提出我国应适时在专利法中引入比例原则,在法律修改前应根据司法解释规定更多尝试比例原则在禁令救济限制中不同方式的适用。

政府治理领域算法应用空间与限度的比例原则审查

算法的应用对政府治理的方式、效能、组织结构、潜在风险等产生了全方位、变革性、持续性影响.在相关法律规制制度滞后或空白的背景下,将比例原则作为应对算法嵌入政府治理风险的指导性原则具有积极意义:其一,比例原则调整范围的扩展趋势和算法嵌入政府治理改革引发的权利防御对象泛化趋势具有耦合性.其二,可以弥补政府治理数字化变革时期相关法律规则滞后或缺失的困境.其三,能够为不同法律原则的位阶排序和冲突解决提供权衡标准.比例原则所包含的适当性原则、必要性原则、均衡性原则三个子原则为明确政府治理领域算法应用的空间与限度提供了有效抓手.以浮动的比例原则为基础而架构的监管制度更具包容性、适应性,有助于应对算法嵌入政府治理进程中的利益变动与重新平衡问题.通过场景化、程序化、模型化的方式能够有效提升比例原则适用和浮动的安定性和可预期性.

大数据警务中比例原则的适用研究

比例原则有助于在警察权运行和公民权益保障之间寻找有效的平衡,是大数据警务中不可或缺的重要原则。从行政过程论的视角审视大数据警务的应用,存在一些基于比例原则的争议点:适当性缺失——执法权限扩张背离执法目的;必要性不足——执法手段不合理激化矛盾;法益失衡——技术滥用侵害了公民合法权益。为确保技术赋能与公民权益之间的和谐共存,亟需在大数据警务实践中深入应用比例原则,如将公众权益保障作为首要价值;完善警务数据收集与评估研判机制;强化执法手段的内外监督;提升综合执法效能;提高数据警察法治素养与处置能力。

超越比例原则:同态报应量刑原则的法理根基与实践意义

德国公法中的比例原则并不是刑罚的内在道德原则,而是外在于罪刑均衡的补充性政治原则。在预防性刑法时代,单凭比例原则无法对预防刑的扩张风险形成有效约束,而带有形而上学色彩的“点”或“幅”量刑限制理论都不具有现实可操作性。回归同态报应原则是捍卫古典罪刑均衡理念、防止重刑化趋势的可操作方案,实质是从“量”的思维转向“质”的思维。以同态报应作为量刑原则,不需要预设不合理的刑罚证成理论,也不必然导致不人道或无法操作的刑罚方式。同态报应的本质是罪犯角色的转换,将罪犯从试图脱离法秩序的优势地位转为受到法律强制力约束的弱势地位,从而否定罪犯的不法宣称,恢复法秩序的公信力。根据同态报应原则,社区矫正可以被视作一种具有普遍意义的典型刑罚,而不仅仅是对监禁刑的边缘补充。

比例原则视角下网络远程勘验中的个人信息保护

《个人信息保护法》的出台进一步促进不同部门法对个人信息保护的关注,亟须实现部门法与《个人信息保护法》的有机衔接。网络远程勘验具有数据的海量性、内容的难以直接感知性、时空的脱域性以及收集的秘密性等特性,直接决定数据提取范围的确定、信息黑箱的开示和侦查人员自由裁量权的限缩,成为个人信息保护过程中需要突破的难题。网络远程勘验的基本性质需要依据“行为—内容”为核心的实质性判断原则予以确定。在网络社会中,比例原则的适用面临公共安全利益的相对模糊性、网络社会利益的无形性、网络社会损益的集体性等困境的冲击,但也为比例原则的适用提供了契机,应当结合目的实质关联性审查、数据范围的比例最小化、利益衡量的层次化予以回应。网络远程勘验中的个人信息保护需要构建网络远程勘验的适当性规则、必要性规则和均衡性规则,形成三规则彼此递进、层级完备的审查体系。

税法溯及既往标准的探讨——以比例原则为视角

虽然法不溯及既往是一般原则,但碍于税法自身的多元价值、市场交易行为的复杂多变以及行政机关对税收活动一家独大的解释权,行政机关在对税收活动进行解释时常有溯及适用的情形。税法的溯及既往问题涉及到纳税人信赖利益与政府功利性目标的衡量,不能简单适用“从旧兼从轻”的有利溯及原则,应建立税法溯及既往的新标准,平衡好纳税人的信赖利益与政府功利性目标的冲突。税法能否溯及既往不能一概而论,要具体情况具体分析,可以在相关法律中明确特殊情形下税法溯及的必要性,并且明确规定比例原则,建立司法审查制度,由法院审查溯及适用的正当性。

访谈:专利停止侵害请求权中的比例原则——德国权威学者解读专利侵权纠纷中比例原则的立法背景和司法适用

德国专利法在最新一轮修改中为限制权利人的停止侵害请求权引入了合比例性抗辩,据此法院在决定是否授予禁令救济时必须将侵权人或第三人利益纳入考量范围。这一立法变动引发了中国国内对相关议题的关注和讨论。为廓清相关问题,我们采访了德国知识产权法权威学者马蒂亚斯·莱斯特纳教授。在本次访谈中,莱斯特纳教授就比例原则的立法背景、规则原理以及修法后的具体司法适用等问题进行了详细解读,提供了专家视角下对德国专利法这一重要发展的深入见解。

行政处罚决定的公开边界研究——以“比例原则”为分析视角

2021年修订的《行政处罚法》新增“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”的规定,餍足了社会公众对行政执法信息的知情权,然,行政处罚决定涵盖的否定性评价关涉违法相对人的个人信息与隐私,在大数据时代,一旦不当公开,势必会给其造成难以修复的损害。面对这一张力,传统的权利位阶理论与公共利益优先原则,举张公众知情权地位至高、行政处罚决定应以公开为原则,与《行政处罚法》对行政处罚决定公开所持的审慎立场背离;而采更为全面的比例原则,根据个案行政处罚决定公开的目的判定应公开的方式,在诸多公开方式中选取对违法相对人侵害最小的一种,确保公开方式与公开目的均衡,有助于平衡上述张力。

突发事件应对中比例原则的改进与有效性检验

在诸如新型冠状病毒肺炎疫情这类突发事件中,行政机关会根据形势的严重性对公民采取严格限制的措施。在传统比例原则的语境下,对公民进行限制的防控措施容易被认定为违背必要性原则和均衡性原则。为了保障绝大多数应急措施的防控效果,同时兼顾防控目的、法律的规定和相对人的基本权利,比例原则的目的正当性与手段适当性需要简化审查,必要性原则筛选手段的标准以及均衡性原则中利益价值的具体内涵需要进行调整。

轻罪时代背景下偷拍入刑之否定——基于法益保护与比例原则的双重检验

运用刑事手段对偷拍进行规制成为多个国家的普遍选择。目前,我国刑法学界也不乏对偷拍行为入刑的支持。通过正当性检验发现,损害原则的内涵过于宽泛难以解释偷拍立法的正当性;根据冒犯原则,当私密照片、视频经广泛传播对其他不特定多数人形成了深度冒犯时,具有处罚必要性;根据法益原则,行为人如利用偷拍成果基于不同目的对他人实施一定行为,并达到构成要件要求的是对他人相关法益的侵害,如侮辱罪。基于比例原则的检视,为了自行观赏的偷拍是一定私人行为,并不具备严重的法益侵害性,行政处罚与民事责任以及其他非法律手段能够给予行为人相应规制,无需动用刑法。

算法治理适用比例原则的法理

当下各国政策、法律、判例和研究都强调用比例原则来评估、规制公共部门的算法治理,比例原则的规范性法理有待进一步发掘,应使其更有效地内化为公共部门治理者思考和行动原则。比例原则强调算法治理中的人类主体性,适用比例原则需要治理者秉持明智思维,包括审慎思维、法治思维和权利思维。适用比例原则体现了人类治理者的自信,结合必要性原则的规范性可以推导出:治理者可以拒绝算法建议,公共部门可以拒绝采购、使用算法。通过评估治理者是否“依法”开展算法治理,比例原则不仅意味着“少做”,更激励治理者“多做”。算法治理适用比例原则需要优化必要性、适当性原则和证明责任要求。

包税条款的法律效力——运用比例原则判断

现有的司法裁判对包税条款法律效力问题缺乏系统性的梳理与认定,因此,应引入比例原则为该问题确定统一的判断标准。首先应从民事法律行为端口引入比例原则,其次应当结合具体税种来判断是否符合比例原则。如果包税条款所涉税种为直接税,则应认定包税条款为无效条款;如果包税条款所涉税种为间接税,则应结合具体案情运用比例原则进行进一步判断。

比例原则规约算法行政的法理基础与路径

算法行政存在边界。权力制约与损益均衡是比例原则规约算法行政的法理基础。以政府对数字接触追踪技术的应用为分析对象,发现存在违背比例原则的算法行政实践样态,表现为目的与手段的不当联结、对公民造成非最小损害以及公共利益与个体损益的比例性失衡。为此,需要从适当性、必要性和均衡性三个维度对算法行政进行比例原则规约,明确算法行政的目的及其边界,坚持最小必要原则,实现目的与手段均衡,以确保算法行政在法治的轨道上运行。