论应权利人同意之行为——被害人同意理论的重构

“被害人同意”概念存在不严谨、不科学之处,应以“权利人同意”取代“被害人同意”。“权利人同意”并非刑法的评价目标,“应权利人同意之行为”才是刑法的评价目标。“应权利人同意之行为”的构成要件,包括以下三部分:(一)权利人同意;(二)心意相应;(三)行为相当性。

知情同意理论中医生说明义务的构成

医疗损害赔偿范畴内的知情同意理论是从医患关系之利益依赖模式为基础而建立的 ,具有医学伦理和医疗法律、消级性和积极性等不同层面的功能。知情同意作为医患之间的权利义务关系具有整体性 ,可构成责任基础和权利请求的独立根据。而知情同意范畴内医生说明义务 ,应以其作为有效同意之逻辑前提为宜 ,将“知情同意。作为一整体性独立义务施加于医疗机构。医生的说明义务履行充分性的判断应以理性医生标准为基础 。

股东同意与公司财产的刑法保护——被害人同意理论在公司制度中的运用

被害人同意是具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺。被害人同意须具备相应的有效要件才能发生阻却刑法构成要件或阻却违法性的效力。股东同意基于股东在公司中的法律地位具有被害人同意的属性。公司业务执行人基于股东同意所实施的犯罪行为如果是在被害人同意前提下做出的,其行为的性质可适用被害人同意的一般原理予以评价和判断。股东同意是否是"有效"的被害人同意并进而具有排除刑法构成要件的效力则应具体问题具体分析。

同意与服从——论同意理论对政治义务的证成及其理论困境

同意理论是证成公民服从政治义务的重要解释路径。典型同意理论在推导其立场时主要涉及人生而平等自由、同意的目的在于自我保护、服从是同意的结果、国家是为其公民利益服务的工具这四个核心命题。同意理论在现代政治理论中占有中心地位,但在关于历史性同意、多数同意、默认同意以及同意的限度等方面一直遭受质疑,并构成其难以摆脱的理论困境。

刑事合意理念下被告人处分权的构建——基于被告人同意理论

刑事合意理念下,“放弃正式审判制度”成为刑事诉讼新潮流,然而作为控辩实质性协商关键的被告人处分权未有明确规定,以散装样态分布于《刑事诉讼法》及其司法解释之中,隐匿于“同意”“无异议”等字眼之下。刑事合意下被告人处分权有其独有的生成逻辑,即以被告人程序主体地位为基础,刑事合意理念为前提,形式真实主义为辅助。有必要基于被告人同意理论,对合意下被告人处分权雏形进行法条的整理、分析。《刑事诉讼法》第十五条“同意”下,被告人处分权囊括认罪处分权、认罚处分权和程序适用处分权。以《刑事诉讼法》及其司法解释中被告人“无异议”为视角,被告人权利处分包含证人出庭处分权和审前争点确认处分权。同时,明确被告人处分权内涵,保障被告人权利处分自愿性,以及确立多元化的证明标准是被告人处分权的基本构建条件。

被告人认罪认罚自愿性的界定及保障——基于“被告人同意理论”的分析

如何界定及保障被告人认罪认罚的自愿性是近期我国刑事诉讼法学界谈论的热门话题,但该问题并未随着我国刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度的试点以及2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》的修正得到解决,因此需要借助新的刑事诉讼理论加以分析。"被告人同意理论"是对刑事诉讼中被告人同意行为的抽象,由同意的功能、同意的对象、同意能力的界定以及同意能力的保障构成。在这一理论中,被告人认罪认罚是对指控事实及罪名的同意,属于被告人同意的对象之一;认罪认罚的自愿性则是评价认罪认罚同意能力的重要指标,由于其关涉被告人重大实体性权利和程序性权利,因此需要按照自愿性、明智性及事实基础的标准进行界定;对认罪认罚自愿性的保障实际上是对认罪认罚同意能力的保障,可以从审前保障、庭审保障及司法证明保障3个方面具体展开。"被告人同意理论"不仅可以适用于妥当解决被告人认罪认罚自愿性的界定及保障问题,而且还可以拓展适用于解决其他同意对象之同意能力的界定及保障问题。

“党内法规严于国家法律”的理论反思与正当性阐释

"党内法规严于国家法律"是党规国法关系的具体表达,但现有观点却缺少对"党内法规严于国家法律"合理性的理论阐释。从已有观点来看,对"党内法规严于国家法律"的解释理由主要集中在党员入党行为的自愿同意、党组织与党员之间的特别权力关系、中国共产党的性质与先进性追求、党员行为的志愿性与自觉性、党员权利的获利属性。通过对上述观点的理论归类与反思,发现"党内法规严于国家法律"的根本依据在于党员的自愿与同意行为,即党员对自身基本权利的主观放弃。但基本权利放弃具有个案性、不可概括性、放弃和放弃行为存在边界等特征,因而同意行为本身也存在理论瑕疵。因此,需要从本质、原则、方法、衡量和保障五个方面提升"党内法规严于国家法律"的正当性与合理性。

政治认同的三重理论结构之论证

一个没有获得政治认同的政体,国家的制度和政策都有可能失去其应有的效能与权威,那么,政治认同要获得有效的论证,必须具备三重理论结构的证明:国家的证成性、权威的合法性和公民的自愿认可。前两者可称之为政治认同的客观面向,公民的自愿认可可称之为政治认同的主观面向。

自然状态理论的哲学反思

在当代自由主义看来,自然状态是产生正义规范和正义秩序的背景。在自然状态下,人类根据理性思考,相互同意选择自然法,并把自然法视为其绝对个人自由观的道德基础。个人在自然法规范中获得了自然权利的保证,这些自然权利被视为个人天赋的、应得权利。但自由主义在运用自然法的过程中,存在诸多的不确定因素,这也导致其规导个体行为受到了制约。对这一现象的思考,有助于反思自然状态的合理性及自然法的缺陷,进而揭示自由主义的困境。

利用智能交易主体侵财行为的定性

互联网技术的发展使我们的生活产生了翻天覆地的变化,人们不再现实参与交易过程,智能交易设备、网络交易平台等智能交易主体成为人们进行交易的第一选择。这在给我们生活带来便利的同时,一些法律风险也暗含其中,“盗骗交织”是利用智能交易主体侵财犯罪的显著特征之一。立法的差异使我们无法生搬硬套德日财产犯罪理论,我国司法实践常常将关注点放在诈骗罪对自然人受骗并基于认识错误而处分财物的要求,忽视了盗窃罪对打破他人支配领域的要求,笔者对此不予认可。笔者认为传统的诈骗罪需要进行理论重构,应引入预设同意理论,构建利用智能交易主体侵财的行为全新的定性路径。

患者知情同意权的伦理省思——基于“同意”观念的考察

患者知情同意权如今已是得到世界公认的准则,但以“同意理论”所衍生出的伦理框架为基础进行的研究目前仍有欠缺。“同意”作为日常生活中的常见概念,其具备自由、尊严、责任三重价值,实现这三重价值则需要合意、知情、无害和公正四个要素来保证。上述四个要素在保障知情同意的伦理正当性的同时也为知情同意划下了界限,其中“知情”是最为重要的要素。

政治哲学视域中的领土国家:一个功能主义的理论构想

现代国家是领土国家。但在关于国家正当性的政治哲学讨论中,国家的领土性并未引起足够的关注。在政治哲学的视域中,一个包含领土权的国家正当性理论须回答如下四个问题:(1)什么是领土(主)权?(2)为什么国家能够主张领土权?(3)国家能对哪一块特定的土地主张领土权?(4)能最终主张领土权的主体是国家,还是民族或人民?当下流行的领土权理论包括洛克式同意理论、民族主义理论、功能主义理论和政治自决理论,但目前这些理论各有不足。综合来看,一种洛克式功能主义理论或许是最佳选择。

洛克与康德国家理论的现实意涵:一个非正统的观点

一般认为,相对于洛克的“社会契约论”,康德的国家理论在评判当代现实中的国家时较不易得出“哲学无政府主义”的结论;这是因为,不同于洛克的政治自愿主义,康德认为人们有义务进入“法权状态”,因而国家正当性不依赖于每个公民的同意,这一点恰恰与“很少公民明确表达同意”的政治现实相契合。与主流观点相反,本文主张,相较于康德的理论,洛克的政治理论经重构后反而更不易导向“哲学无政府主义”。为了支持此主张,我将论证:(1)洛克的自愿主义论证并不成立,其自然权利学说经恰当重构,实则蕴含功能主义的正当性理论,按此理论设定的正当性条件能被现实中的一些国家满足,以及(2)康德虽然明确持非自愿主义的国家理论,但法权状态所要求的追踪“普遍的联合意志”的制度条件远非现实中的国家所能满足,因此其理论反而带有更强的哲学无政府主义的实践意涵。

政治正当性与哲学无政府主义:以西蒙斯为中心的讨论

通过对约翰.西蒙斯的著名论文《证成性与正当性》的批判性考察,分析指出由于"基于同意的正当性观念"过度依赖极端意愿主义的立场,因而无法(如西蒙斯所声称的那样)作为国家规范性评价的一个独立维度。因此,西蒙斯将"证成性"与"正当性"作平行并置的概念区别并不恰当,其哲学无政府主义论题的意义十分有限,没有切入当代政治正当性研究的核心问题意识。

社会契约视域下的国家责任

社会契约是一种关于国家与社会的存在原理。其基本划分是社会契约与政府契约,其理论旨趣是探究国家何以合法与社会何以可能,其理论形态经历了漫长而复杂的历史变奏。但其基本精神始终不散:国家源于人民的同意,政府基于人民的委托;反过来,政府恪守承诺、保障人权,实现社会正义,这是无可推卸的国家责任,也是国家与政府合法性之实质基础。社会契约虽非历史的,但不减其合法性判准的实践现实性。

国家责任证明的契约论视角

社会契约是一种关于国家与社会的存在原理。政府作为每一个自由、平等的人同意的产物,负有保障每一个人的生存与发展之无可推委的责任;否则,其合法性就自动丧失。社会契约视野下国家责任有其内在的生成逻辑。社会契约虽非历史的,但不减其合法性判准的实践现实性。

利用他人付款二维码侵财案件的定性反思——基于107份刑事裁判文书的实证分析

利用他人付款二维码侵财案件在司法实务处理中的问题在于:统一以盗窃罪论处的解决方案未考虑到案件的类型化特质;以骗取手段为由定性诈骗罪的判决结论难言合理;利用他人付款二维码提现的行为能否被认定为冒用他人身份的诈骗。根据是否介入提现行为,可将利用他人付款二维码侵财案件作类型化处理,分为介入提现型与直接扫取型两类。司法实务中将前者认定为盗窃罪或诈骗罪的理由均属不当。一方面,在此以财产性利益盗窃进行说理将面临诸多争议;另一方面,以骗取手段认定构成诈骗罪既遂将会在直接性要件以及财产损失的判断上面临质疑。而认定后者构成盗窃罪的结论尚需论证。在介入提现型案件中,行为人使用他人付款二维码提现等同于冒用他人身份的诈骗。实际的受骗对象为第三方支付平台背后的自然人设置者,从而形成三角诈骗结构。“预设同意”理论不仅能够说明第三方支付平台的处分权限以及处分行为,也能够说明被骗人错误认识的表现形式。

人工智能时代新型支付方式与诈骗罪处分意识

人工智能时代新型支付方式的涌现,给诈骗罪构成要件中的处分意识要素带来巨大冲击,具体表现为“一个理论前提,两种案件类型”。在“一个理论前提”下需要探讨处分意识是否必要,处分意识必要说的基本立场应该坚持。处分意识决定了诈骗罪的不法程度与行为类型,处分意识不要说试图以直接性要件、错误认识要素取代处分意识不可行。在“两种案件类型”中探讨新型支付方式下两种诈骗案件类型中的处分意识:当第三方支付平台作为诈骗对象时,有必要引入预设同意理论,用以说明行为人与机器背后的规则设置者之间的沟通,预设同意理论不仅能够界定第三方支付平台的处分意识及行为,并且可以说明其如何产生错误认识;当第三方支付平台作为诈骗工具时,对处分意识内容的理解应站在缓和说的立场,即被害人在处分财产时无需认识到财产的种类、数量、价格等要素,而只需认识到自身财产被转移的状态。

证成与反驳:公民服从的政治哲学追问

公民服从指的是公民基于内在意愿或外在约束而表现出的与某种政治权威要求相符的行为。同意理论、公平原则以及自然责任理论对公民服从的政治义务进行了理论证成。然而,每一种解释方案都遭受不同的批评,尤其是它们都难以克服特殊性难题或一般性追问。尽管如此,三种主要理论解释和纷争使得人们对公民服从的思考更加深入。

自杀参与之可罚性新论——以PUA致死为例

尽管普遍认同自杀参与行为应当归罪,现有学说从共犯或正犯两种路径出发却均无法全面回应其入罪实质合理性与形式合法性的纷争。国内通行的“准共同犯罪说”坚持自杀参与行为的共犯属性且肯认自杀行为与参与自杀行为的独立性,其结论具有可采性。这可以从现行法解释中进行反推。一方面,被害人对自杀及他人参与的同意涉及生命实体法益与人格尊严权利两种基本利益间的冲突与平衡,使一主体在不同领域内的同意具有不同效力;另一方面在最小从属性说下,参与自杀成立独立不法的共犯,实现对《刑法》第232条的全面适用。