专横的治疗行为与被害人同意

专横的治疗行为超出了病患同意的范畴,其能否基于被害人同意的理论阻却犯罪的成立,成为德国学界医疗刑法研究的重点。医疗行为在目前德国的法律规定状况下,应该认为自始具备构成要件的该当性,仅在具备病患有效同意的情况下才能阻却犯罪的成立,判例确定了患者的自主决定权至上。专横的治疗行为由于不具备患者事前的有效同意而使得医生需要承担身体伤害的刑事责任,但是德国理论界近年来发展出"假设同意"理论可以解决部分的专横治疗行为的案件,阻却违法的成立,适当降低医生的职业风险。

被害人同意行为若干问题探析

被害人的虚假同意是指被害人在受暴力、威胁或其他强制手段等情况下违背自己的真实意愿作出的心口不一的同意,虚假同意不能产生真实的同意行为的法律效果。判断被害人的虚假同意可结合行为人的行为手段、被害人事后的反应及其他情况。同意行为中的认识错误包括被害人、行为人的认识错误,主要由误传、误解和欺诈等所致,动机错误不影响同意行为的成立。同意的范围既包括行为人的行为也包括行为的结果,后者仅指必然结果,只有经事先特别说明并得到被害人同意才包括风险结果。行为人行为实施完毕前,被害人改变或撤销同意的,行为人应当立即停止侵害,行为实施后改变或撤销的,之前的行为仍然有效。

受害人同意的效力限制

在美国侵权法中,受害人同意是被告针对原告提起的故意侵权〔1〕诉讼可以主张的抗辩事由之一。受害人同意是被告针对原告提起的故意侵权诉讼所主张的抗辩事由。被告的抗辩得到法庭支持,必须以同意的有效成立为前提。同意的效力一般会受到同意的能力、同意的范围、同意的基础、同意的内容等因素的影响。

国际投资仲裁中东道国反请求规则适用问题

近年来国际投资仲裁中出现的东道国反请求案件,实际上反映了ISDS机制中存在偏向投资者与争议双方利益失衡问题。东道国在投资仲裁中的反请求权,不仅体现了程序公平与利益平衡原则,也起到制约投资者滥诉行为的作用。实践中,仲裁庭对反请求管辖权及可受理性的判断认定过于严苛,使东道国反请求难以得到支持。对反请求的管辖权与可受理性问题,仲裁庭也面临反请求规则的适用标准如何确定以及ICSID公约与投资条约的适用关系如何处理的难题。同时,合同反请求与条约本请求的关系与影响,也是有待解决的理论问题。反请求规则适用问题是从公约标准、条约规定、东道国法三个层面展开论述分析,以确定三者的适用关系。其中涉及的核心问题,一是如何确定反请求管辖中的"双方同意"与"关联性"要求,二是事实关联性与法律关联性的关系分析。在关联性要求方面,反请求可能因不符法律关联性要求而被驳回,除非东道国能证明其所依据国内法规定与投资条约内容有实质关联。投资合同义务与投资条约义务之间关系足以构成反请求的事实关联性,而法律关联性应当结合事实关联性加以判断而非独立的必备条件。