被害人同意行为若干问题探析

被害人的虚假同意是指被害人在受暴力、威胁或其他强制手段等情况下违背自己的真实意愿作出的心口不一的同意,虚假同意不能产生真实的同意行为的法律效果。判断被害人的虚假同意可结合行为人的行为手段、被害人事后的反应及其他情况。同意行为中的认识错误包括被害人、行为人的认识错误,主要由误传、误解和欺诈等所致,动机错误不影响同意行为的成立。同意的范围既包括行为人的行为也包括行为的结果,后者仅指必然结果,只有经事先特别说明并得到被害人同意才包括风险结果。行为人行为实施完毕前,被害人改变或撤销同意的,行为人应当立即停止侵害,行为实施后改变或撤销的,之前的行为仍然有效。

论被害人同意行为量刑上的意义

被害人同意行为量刑上的意义是指被害人的同意行为虽不阻却犯罪的成立,但可以作为从轻、减轻处罚的理由。对于牵涉到公共利益的个人权益,被害人无权自由处分。经被害人同意而杀人的,对行为人应当从轻、减轻处罚,具体应充分考量行为的动机、被害人同意的原因、产生的社会影响等。帮助自杀的,对精神帮助者一般可不追究刑事责任,对物质帮助者视情节可以从轻、减轻处罚甚至不以犯罪论处。经被害人同意造成严重伤害的,如为避免被害人更大危险的,被害人同意行为应当认定有效。同意被拐卖的,被害人同意行为不能阻却拐卖妇女罪的成立,但可作为从宽处理的量刑情节。

论应权利人同意之行为——被害人同意理论的重构

“被害人同意”概念存在不严谨、不科学之处,应以“权利人同意”取代“被害人同意”。“权利人同意”并非刑法的评价目标,“应权利人同意之行为”才是刑法的评价目标。“应权利人同意之行为”的构成要件,包括以下三部分:(一)权利人同意;(二)心意相应;(三)行为相当性。

论过度医疗侵权行为与患者知情同意侵权行为的竞合

过度医疗与患者知情同意侵权是《中华人民共和国侵权责任法》规定的两种独立的医疗侵权行为。过度医疗是一种由于医师在对患者疾病治疗过程中,实施了明显超过疾病治疗实际所需的诊疗措施,而导致患者合法权益严重受损的医疗侵权行为。患者知情同意侵权行为则泛指医师在医疗过程中,由于实施了违法告知说明义务而导致患者合法权益损害的医疗侵权行为。过度医疗中由于医师履行告知义务的违法性与患者知情同意侵权行为产生竞合。这一结论不仅有利于《中华人民共和国侵权责任法》第六十三条的法律适用,同时也为患者提供了另一法律救济途径。

以侵权责任惩治同意套牌行为的局限与不足——评最高人民法院指导案例第19号

同意套牌行为和套牌行为具有结合性,二者属于"共谋型违法",具有扰乱公共交通秩序、机动车管理秩序和国家的经济秩序等危害。目前有关法律及规章仅规定了对套牌行为的处罚,而没有针对同意套牌行为的规定。最高人民法院指导案例第19号明确了同意套牌行为的侵权责任,然而借助侵权责任来增加同意套牌人的违法成本,需依附于套牌车肇事并构成侵权的偶然性,难以发挥行为规范的调控功能。此外,公法管制目标的实现,并非侵权法的基本功能,司法裁判亦非实现公法上的管理功能的有效手段。基于侵权责任对遏制同意套牌行为功能上的不适当和效果上的有限性,同时为了避免公法管制私法化,应增设对同意套牌人的行政处罚的规定。

专横的治疗行为与被害人同意

专横的治疗行为超出了病患同意的范畴,其能否基于被害人同意的理论阻却犯罪的成立,成为德国学界医疗刑法研究的重点。医疗行为在目前德国的法律规定状况下,应该认为自始具备构成要件的该当性,仅在具备病患有效同意的情况下才能阻却犯罪的成立,判例确定了患者的自主决定权至上。专横的治疗行为由于不具备患者事前的有效同意而使得医生需要承担身体伤害的刑事责任,但是德国理论界近年来发展出"假设同意"理论可以解决部分的专横治疗行为的案件,阻却违法的成立,适当降低医生的职业风险。

论未成年患者知情同意权之民法构建——兼评我国医疗领域相关规定

我国《侵权责任法》对未成年人知情同意权问题并未作出规定,卫生部所颁布的《病例书写基本规范》则将民事行为能力作为评断患者同意能力的唯一标准。现行规定之下,未成年患者一律不具有知情同意能力。此种民事行为能力和同意能力不分之规定欠缺合理性,不利于未成年人医疗利益之保护。将未成年人同意能力与民事行为能力在理论中区别开,尽快建立一套符合未成年人心智成熟程度的多元模式,乃是构建知情同意制度之必要一环。

注重合同管理 维护财产权益

当前医疗机构合同管理中存在的主要问题有:尚未树立良好的合同意识,没有建立合同管理的制度;违反法律规定签订合同特别是合作合同,或者经济活动中出现不正当竞争行为受到行政处罚;对公共卫生和医疗服务合同缺乏敏感性,因知情同意行为缺陷形成医疗纠纷而承担民事责任,或因医疗费用的约定或担保问题出现欠款纠纷;合同管理松懈致使医疗机构的权益受到侵害,甚至导致财政拨款资金不能充分发挥其应有的效益甚至发生国有资产流失等。本文通过分析这些存在的问题,提出了加强合同管理的建议,以维护医疗机构的合法权益。

性自我防卫能力概念辨析及司法鉴定——兼评《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》

司法部出台的《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》(SF/T 0071—2020)统一了性自我防卫能力的概念、评定原则、评定依据和标准等,必将有力地推动性自我防卫能力鉴定的规范化,提高鉴定一致率。在实际工作中,对性自我防卫能力概念的理解以及与此相关的鉴定依据、标准的理解和把握等仍存在诸多分歧。本文拟在辨析性自我防卫能力概念的基础上,对该项鉴定的鉴定原则、注意事项等提出意见。