售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国《商标法》的第三次修改

商标的售前混淆和售后混淆是近年来在我国《商标法》研究中新引进的两个概念。从售前混淆行为的本质出发,对将该行为放入《商标法》并作为一种商标侵权行为来加以规范的科学性进行了质疑,认为该行为不符合商标侵权行为的一般样态,不宜作为商标侵权来看待,留给反不正当竞争法管辖较好。同时文章对售后混淆制度存在的合理性展开了探讨,认为该制度对"潜在消费者"的发现,看到了商标权垄断顾客的未来性,有助于为商标权人提供完整的激励。在此基础上,最后对我国未来《商标法》的完善提出了自己的见解。

论商标法售前混淆规则的适用边界

商标售前混淆是指消费者在购买之前所发生的对商标所标示的商品来源的混淆。一些国家和地区的司法实践已经确认,如果他人行为造成消费者发生售前混淆的,构成商标侵权。商标售前混淆规则的实施有利于降低消费者的搜寻成本,保护商标权人的商誉。但是,在消费者购买之时不存在混淆的情况下,笼统地以消费者购买之前因混淆而发生的购买兴趣转移替代混淆可能性要件作为侵权判定的标准,可能会造成售前混淆规则适用范围的不当扩大,不利于市场自由竞争。实际上,并非所有的售前混淆都会造成损害,只有当消费者搜寻成本较高,极有可能导致其最终接受搭便车者的商品时,商标权人的利益才可能受到影响,这时,可以确认售前混淆侵权成立。因此,应以消费者的搜寻成本作为商标售前混淆规则适用的主要标准。

网页元标签不正当竞争行为研究--基于“商标性使用”及“售前混淆理论”的分析

近年来,随着网上购物的普及,在网页元标签中插入他人商标的情况屡见不鲜,关于该行为是否侵犯商标权的讨论也日益增多。根据我国商标法条文以及对商标法的功能、价值定位的研究,由于消费者对网页中元标签中所插入的他人商标无法感知,并未产生混淆,因此该行为不应当被认定为侵犯注册商标专用权,商标的插入并不应当被认定为“商标性使用”。众多学者从“售前混淆理论”出发,认为元标签的使用导致消费者售前混淆,售前混淆应当被认定为“混淆”,应对商标法所规定的“混淆”的时间点延及售前。该种方式存在逻辑上和实践中的缺陷,不应当通过商标法规制搭便车导致售前混淆的行为,通过反不正当竞争法对其进行规制更为合理。

浅析售前混淆理论

传统的混淆理论总是比较关注消费者的利益,防止消费者在购买时不要发生混淆。但是在消费者购买之前,由于别的商家"挂羊头,卖狗肉"的混淆,使消费者搜寻所要商品的成本增加,使得商标权人的商誉被他人不正当的利用。这种行为不能在传统混淆理论中找到依据,这时候售前混淆理论的产生对规制这种不正当竞争行为起到了合法有效的作用,也应该为我过商标法所引用。

商标售前混淆理论的发展及其适用规则

售前混淆作为互联网商标侵权判断标准,在美国经历了向初始兴趣扩张的过程,但由于初始兴趣放弃了混淆可能性的认定标准,不合理地扩大了商标权人的权利,违背了利益平衡原则,限制了自由竞争,因而又重新回归为售前混淆。售前混淆应坚持被告与原告的营业存在竞争关系、被告非法使用原告商标存在着混淆可能性、潜在的消费者限于特定市场上的一般消费者、受合理使用约束等规则的限制。

商标混淆理论的扩张

防止消费者对商品来源产生混淆,是商标保护的根基。随经济生活的发展,消费者发生混淆的内容和时间随之扩大,商标混淆理论也随之扩张:在混淆的内容上,从传统的直接混淆扩大到间接混淆;在混淆的时间上,从传统的销售混淆扩大到售前混淆和售后混淆。我国尚未采纳商标混淆理论,有必要在第三次修改《商标法》时以该理论修改相关条款。

论隐性使用搜索关键词的反不正当竞争法规制

竞价排名关键词隐性使用行为的反不正当竞争法规制原理模糊,学理研究不充分。《反不正当竞争法》第二条和第六条之间不会发生抵触,应分别适用“三叠利益”评估法和混淆可能性判断的多因素分析法。售前混淆理论和交易机会丧失论均具有局限性,不可采用。在适用多因素分析法的过程中,应当围绕相关公众的注意力对隐性使用搜索关键词的相关因素展开分析,分析各个因素之间的协动作用。如果隐性使用搜索关键词的行为能够确保商标的信息传递功能,使消费者可以理性自由地对不同商品或服务做出比较和选择,则这种隐性使用行为不违反《反不正当竞争法》第二条。

商标关键词搜索服务竞价排名的侵权问题分析

对关键词搜索问题的讨论,不能泛泛地就现象简单地进行道德判断,也不能仅就商标侵权理论作分析,而应当结合关键词搜索的技术性、社会性和影响力综合剖析。就商标关键词搜索排名行为论,并不存在混淆消费者的可能性。如果定位于售前混淆的售前机会损失,也难以有确切的证据证明因商标关键词的使用而削减了其交易量。商标的商誉因搜索排名也没有发生贬损和弱化,并不存在淡化的可能。

关键词广告中商标隐性使用行为的性质及法律规制

对于关键词广告中商标隐性使用行为的性质界定,理论界尚有分歧。商标隐性使用行为所导致的售前混淆并非我国商标侵权构成要件,因而商标隐性使用行为不构成商标侵权。事实上,商标隐性使用行为应属于不正当竞争行为。因此,商标隐性使用行为应适用《反不正当竞争法》进行规制。商标隐性使用行为不属于《反不正当竞争法》第8条和第12条所规定的不正当竞争行为,从该行为导致的后果分析,适用《反不正当竞争法》第2条进行规制最为合适。

竞价排名中的商标侵权认定和责任承担

近年来，竞价排名服务侵犯商标权纠纷不断增多。大众搬场诉百度商标侵权案成为了网络环境下商标侵权“第一案”，案件同时也提出了很多问题，包括是否该将“售前混淆”行为纳入商标侵权行为，是否该引入“间接侵权”理论，搜索引擎商该达到何种的注意水平等等。这些问题存在着争论，也同时推动着中国商标法立法和司法的持续发展。

论消费者在不正当竞争判断中的作用——基于商标侵权与不正当竞争案的整理与研究

在我国的司法实务中,商标侵权行为的判断标准是售中混淆,因此有关商品房、汽车等领域,虽构成售前混淆,但由于消费者的特别注意而未导致售中混淆,法院往往认定不构成商标侵权。近年来,少数判例运用《反不正当竞争法》的一般条款认定此类行为构成不正当竞争。对此,需要重新认识其构成要件,即以违背诚实信用和公认商业道德的手段吸引消费者的行为,就应当认定为不正当竞争。由此,消费者在不正当竞争行为的判断中处于重要的地位。