论商事登记中商主体资格与营业资格的合一与分离

几十年来我国的商事登记制度进行了一系列的改革,先后经历了传统的证照合一阶段、先证后照阶段、先照后证阶段,实现了从“统一主义”立法模式向“相对分离主义”立法模式的转变。在商事登记制度的改革过程中,商主体资格与营业资格二者的关系也从统一转向不完全分离。但在实践中,商主体资格与营业资格部分分离的关系引起了一系列的问题,如监督主体与监管责任不清、营业执照功能错位、虚假登记现象泛滥等。以上的问题说明了现有的商事登记制度仅把商主体资格与营业资格做部分分离是不足以满足实践需要的,因此本文主张重新审视商主体资格与营业资格二者的关系,将商主体资格与营业资格做完全分离,并在实践中对商事登记制度进行改革,对不同的商主体进行登记的分流。

论商事登记中的商主体资格与营业资格

广东省进行的商事登记改革的实质是改革现行以营业执照为中心、商主体资格登记和营业资格许可相统一的商事登记制度,实现商主体资格登记和营业资格许可相分离。在商事登记中,商主体资格与营业资格之间存在辩证关系。商主体资格与营业资格的统一主义混淆了登记注册与审批的关系,使营业执照的功能混乱不清,行政管理和司法实践陷入矛盾局面,还导致了商事登记机关自身界定不明、职能混乱。从商事登记的本质属性与功能定位、价值论基础以及历史启示的角度分析,商主体资格与营业资格的分离主义更具优势。在我国的商事登记改革中,商主体资格等级与营业资格许可应分别进行。应区分商事登记的实体性规定与程序性规定,对商事登记进行科学分类,多渠道披露经营范围,明确商事登记中不同主体的责任承担。

商主体资格形成机制的革新

商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容,比照世界银行'营商环境'评估的经济学方法论,无不凸显革新商主体资格形成机制的必要性。就法理而言,利他的'公共利益'与利己的'父爱主义'都无法证成以登记手段赋予商主体资格的正当性,'异化'的行政促成式登记需要重构。建议由国务院制定以商主体登记为核心内容的统一'商事登记条例',作为新的'外源'规范,促使政府从行政干预者逐渐转向公共服务者:设立商主体可以自愿登记而形成对抗效力,而未经登记的出资人不能获得有限责任的保护;充分保障商主体的一般经营资格,作为商主体资格的自然延伸;废止因社会管理的目的而设置的商主体登记,划清市场干预与社会管理的界限。