论国际商事惯例(习惯)中的主观要素

国际商事惯例(习惯)的构成要件是国际商法学重要的基础理论问题。一般认为,若欲对当事人产生约束力,惯例(习惯)必须满足客观要件即一致和反复的行为以及主观要件即"法律确信"这两方面要求。但目前国内外学界对于惯例(习惯)的主观要件认识不足、界定模糊,在惯例(习惯)的识别层面出现了"去主观化"的理论趋势。这种理论在很大程度上模糊了国际商事惯例(习惯)与不具有约束力的通例之间的界限,赋予裁判者过多自由裁量权限,破坏法律规则适用的统一效果,进而破坏当事人的合理预期,减损司法裁判的可预测性。鉴此,应当继续坚持国际商事惯例(习惯)的主观要件理论。与此同时,在司法实践中应当以专家证言为切入点,引入基于批判反思态度的考虑因素,作为国际商事惯例(习惯)约束力的承认规则和判定标准,精准构建国际商事惯例(习惯)的新"法律确信"理论。