《民法典》解释论视野下商事担保的规制进路构建

《民法典》构建的动产和权利担保体系沿袭“民商合一”的一体规制立场,致使其商事元素与“大民事概念”统摄的统一民事担保制度难以协调。立法层面的法律漏洞引起司法层面裁判思维单一、标准混乱、制度障碍等问题,不利于商事金融的发展创新。基于目前现状及惯性原理,商事担保规制问题的解决宜通过典外的法律适用途径解决。解释论进路以商法思维为认知脉络,超越商事担保裁判中的民法逻辑,通过利益衡量、价值判断影响法律适用全程。以法律解释为媒介,构筑以法律文本、事实构造、制度体系为框架的逻辑分析体系能实现商法思维、法律规范、商事担保实践的有效协调。实践中,以实体性法律文本为基础,程序性论证分析体系为外在形式,发挥能动司法的法律续造作用,有利于解决商事担保的规制问题。

论我国商事担保制度的困境及建构思路

我国现行法律并未区分民事担保和商事担保,在民商合一的立法体系下,一刀切地确定二者适用相同的构成要件与责任承担等内容。这不仅导致商事担保须履行繁琐、僵化的程式,不利于商事活动尤其是金融创新的开展,而且也过分加重了民事担保人的担保责任,增加交易成本、制造融资难度。从《美国统一商法典》第九编及联合国贸易法委员会对动产担保交易的推进可知,商事担保体现出法律秩序与效益价值并重、从形式主义转向功能主义、担保责任更为严格以及全球化等特征。由此,我国应当承认商事担保的独立性,制定或调整相关法律规范,包括放松物权法定主义的审查、承认非典型担保的效力、区分连带保证责任的适用、承认流质与流抵押条款等,构建起符合我国商事实践的担保制度。

略论商事担保及其制度建构

我国现行《担保法》的缺陷之一,在于未对民事担保和商事担保作出适当区分,造成我国的商事担保实践出现法律适用困境。而藉由商事担保这一概念,则可以使之与民事担保适度分离,从而建立与民事担保不同的制度体系。所谓商事担保,是指商主体以营利为目的提供的担保以及一般民事主体为绝对商行为提供的担保。商事担保与一般民事担保的重大区别决定了对商事担保应适用不同于一般民事担保的法律规则。这些法律规则有的适用于所有的商事担保形式,有的则仅适用于其中一种商事担保形式。在梳理和建立商事担保的主要规则之后,对商事担保制度的体系化提出如下假设:对担保行为法与担保业法分别立法;对于担保行为法中的商事担保法部分,可由《商法通则》与民法典分别规定商事担保的一般规定与具体规则;对于担保业法部分,可通过出台行政法规、行政规章等方式,进一步加大对担保公司的规范力度。

民法典编纂中商事担保的立法定位

就民事担保与商事担保的关系而言,我国现行立法从形式上采用民商合一的立法技术,从实质上采用一体规制为主、区分规制为辅的规制立场。我国学者对商事担保所展开的讨论,实则包括纯粹商法学理论问题与商法规范问题两个层次,商事担保规范问题又可进一步区分为具体担保制度的解释与完善问题、商事担保的法典地位问题。纯粹商法学理论问题的争议并不直接影响商事担保制度的解释与完善,也不直接决定商事担保的法典地位。我国现行法上的担保规范可分为纯粹民事担保规范、纯粹商事担保规范与复合性民商事担保规范。基于上述三类规范的现状,无论采用何种形式进行规范均不存在过多的立法技术困难,也不会造成司法适用上的困难。唯基于惯性原理,我国民法典宜采用在规范形式上对商事担保与民事担保进行合一规定。

民法典视野下商事担保制度的整合与建构

现代担保制度已突破了传统民事担保的范畴,向以功能主义为理念,强调创新性、流通性、证券化、统一化的商事担保制度转变。现行法律对民事担保和商事担保并未区分,导致商事担保制度的特性无法凸显,也给商事实践尤其是金融创新带来了桎梏。在民法典编纂这一大背景下,处理民法与商法关系时,商事担保制度的整合与建构作为一个重要子课题,应当认真予以考虑。商事担保制度的一般理论需要进行抽象和总结,现有具体商事担保制度需要进行整合和完善,为实践所需要但未合法化的若干具体商事担保制度也应当加以引入。

略论商事担保概念解构与责任制度设计

在商事交易活动中,担保机制对于保护债权人利益、维护交易安全起着重要作用。但我国在立法上仍坚持民商合一,未给予商事担保特别的关注;在处理企业间担保问题时便呈现出民法与商法理念间的强烈冲突。通过设立商事担保的概念,可以实现民事担保与商事担保的适度分离,建立与另外的制度体系。进而在责任划分上也进行各具特色的处理,保证中小企业融资的方便与快捷。

《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

《民法典》第388条对功能主义担保立法模式的引入,使动产和权利统一担保体系具有了较为鲜明的商法属性。但囿于民商合一的立法体例,其商事元素大多隐藏在民事规范之下,不得彰显。现行担保体系对商事担保的特殊性及商事交易实践需求不能及时作出回应,对商事交易实践造成影响。故而民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制,特殊化区分规制的立场。对此,商法视角的引入极为必要。商事担保以效益优先为价值理念,以功能主义为底层逻辑,在制度设计上具有更多的商事元素。利用区分原则,对担保体系中的民商事担保规范进行区分、整合,以形成担保体系“形式民商合一,实质统分结合”的体例。同时,商法思维的适用应兼顾商事规范的个性及民事规范的稳定,从而对动产和权利统一担保体系的商法属性作出回应,以期促进商事金融的发展创新。

民法分则物权编中商事担保规范的立法选择--基于三类规范的视角

现代市场经济语境下,担保的功能定位已经不限于债之保全,更多的是商事主体以较低成本扩大融资规模的重要手段。我国担保制度不乏"商事"元素,但受限于物权体制,在立法和实施中存在规则缺失、制度障碍、裁判标准混乱三大问题,这已成为影响我国营商环境进一步优化的"短板"。商事担保规范在民法典物权编中的完善必须设立科学的立法选择标准,从而实现民法与商法的"帕累托最优"。根据商事担保规范与民事担保规范的相互关系和区分程度,可以将类型化划分为"替代型""互补型""冲突型"三类规范,以此设立合理的商事担保规范加入民法典物权编的口径和标准,同时针对不同类型的商事担保规范设计加入和完善的方案。商事担保的完善不限于"典内",更重要的是通过"典外",特别是通过法律适用进行完善。

公司对外担保中豁免相对人审查义务及实践

市场经济的自由竞争需要在法律的框架下才能健康平稳运行,理性经济人假说同样也并不排斥法律的适度规范。在商事担保领域,最主要的抵押标的为担保人的信用。理性经济人的另一个假说认为,作为债务人的相对人,应当采取理性的担保作为进行风险的前置性必要控制。公司对外担保问题是一个长期争议性且影响深远的法律问题。就相对人是否应承担审查义务这一争议点来说。

公司非关联性商事担保的规范适用分析

对于违反《公司法》第16条第1款规定的公司非关联商事担保行为的效力,学术界与司法实务界一直存在极大争议,为此需要展开对该条款的规范分析与价值分析,求得双重分析在法理逻辑与价值取向上的一致。规范分析的结论是,要承认公司决议的法定化和公司内部决议效力在特定条件下的外部化,确保公司对外的商事担保合同能真实的反映股东意思;价值分析的结论是,该条款的立法价值在于保护公司财产安全和股东利益。在此前提下再来合理界定债权人对于担保合同的效力负担的最低限度的注意义务。

论作为准公共物品的融资担保业法律规则问题

目前,我国融资担保业新症与旧疾交织,呈现出资信状况差、营利水平低、业务风险大、代偿率飙升等问题。究其原因,与融资担保业的监管松散、规范虚位、权利义务不平衡、过分管制等法律问题密切相关。融资担保的法律规制应当从其准公共物品性质出发,并综合运用多种规制手段,包括但不限于强化融资担保业的公共资源支持、平衡融资担保公司与银行风险、强化融资担保的资本准入与后续规制以及完善融资担保领域的法律体系。

论我国担保清算方式的规范选择

我国立法对于担保债权的实现方式采取强制清算主义立场,但在实践中出现诸多掣肘,学者中也有禁止主义与许可主义的不同观点。流担保清算方式可以减少交易成本,符合当事人的意思自治,能够满足商事主体融资、筹资的现实需求,法律应对流担保清算方式予以承认。由于民事担保与商事担保的不同,流担保清算方式在民事担保与商事担保领域中应区别对待。在民事担保领域中,对流担保清算方式应予以一定的限制,采取"流担保清算方式自由+清算主义";在商事担保领域,法律不应对流担保清算方式有太多的限制,要尊重当事人的意思自治,对于显失公平、国有资产流失等情形,应通过《合同法》予以救济,维护当事人之间的利益平衡。

独立担保之商事法理品格辨析——以担保法体系型构为视域

商事交易中,担保机制的着力点在于保障债权人利益、维护交易安全。在我国民商合一的立法背景下,商事担保并未被给予应有的关注,进而表现为民商事理念之混淆及规制方式之混同。独立担保作为新兴的担保工具,其法律属性为商事担保,在规范路径上其摆脱了民事担保规范所设定的利益平衡机制,具有独立性、单据性、有条件流转等效力特征。在民法法典化体系中,独立担保应作为人的担保的下位阶概念予以规制。

应收账款质押的权利竞存顺位适用困境与解决路径

应收账款质押制度,是消费性担保向投资性担保过渡下的产物。为求融资便利,需明确应收账款上竞存担保权利的顺位。民商合一的体例下,传统的民事担保以登记公示的顺序确定权利顺位,但延及商事融资领域则不合时宜。应收账款质押融资属于商主体交易的范畴,宜从商主体的风险担责能力视角,对优先权利顺位进行考量,视各主体是否履行权利公示义务,是否履行合理注意义务以及是否容忍他人权利存在,以之为标准,确认先履行登记公示义务、已尽合理注意义务的质权人优先于抵销权人和受让人。反之,若抵销发生在先,质权人因未尽合理注意义务而劣后于抵销权人。若让与发生在先,其未作登记情形之下仍以质权为先。

证券市场创新的法律思考——兼议《日内瓦证券公约》的借鉴意义

资本市场创新需要发挥法律的引导功能,当下以市场存量为基础的创新活动更是呼唤新型商事担保制度的确立。现行《物权法》中的权利质押制度虽具民事领域的正当性,但在商事领域局限性则至为明显,难以满足商事实践的需要,实务中也是屡遭突破。反观《日内瓦证券公约》,设专章对证券担保交易作出规定,有关担保的类型、权利实现、担保品的利用、担保品价值维持和替换都作出了明确规定,这些给我国资本市场创新的立法和实践提供了良好的制度范本。在目前立法尚难以立即上马的背景下,部门规章、司法解释、业务规则等其他层级的规范可以先行创设相关的商事担保制度。