商事行为独立性：质疑与回应

商事行为制度是《商事通则》的重要组成部分,制定《商事通则》是最符合我国现实的商事立法模式,这也是商事行为独立正当性的宏观背景。从商事实践特别是商事司法的要求来看,商事行为的独立性也具有必要的社会基础。更为重要的是,商行为法规范对于我国这样一个转型国家更具意义,它除了可以更好地解决商事纠纷之外,还可以培育人们匮乏的商事意识。

商事行为在民法总则中的契入与展开

民商合一背景下,民法典编纂在即,商法典或商事通则之立法条件并未具备。于此情形,商事立法模式宜转变思路:对于民商共有而略有差异的部分,尽量使之嵌合于民法典;对于商法特有且商事共用的部分,设商事登记法以规范之;其余具体问题,则由商事单行法来调整。嵌合部分无疑是当前亟需解决之问题,商事行为则系须嵌合部分之核心内容。商事行为作为法律行为之一种,正是其在民法总则中得以顽存的契入点;而商事行为不同于一般法律行为之特征,恰是其在民法总则中得以展开的关键所在。因之,商事行为之意思表示解释、商事行为之效力判断、商事行为之代理问题等则宜以但书方式列于相应之一般规则后,以示商事行为之特性。

商事行为理论在商法中的意义与规则建构

商事行为和商行为应当属于同义词,但统一使用商事行为的概念更为妥帖,也有利于在商法教义学上形成更多的相对统一的概念。商事行为是不同于民事行为的独立类型的行为。商事行为包括商事法律行为(表意行为)和商事事实行为(非表意行为)。区分法律行为和事实行为不是商法中的商事行为概念所承担的功能,民法中法律行为概念已经承担了这一功能。商事行为是商法中的基础性概念,承担着将商法体系化的任务。商事行为尽管也兼具意思自治的功能,但其最重要的功能在于区分民法与商法各自的调整对象与规范领域,为私法即民法和商法各自的适用提供甄别标准。以营利为目的、主要由商事主体实施、以营业为主要表现形式是商事行为的法律特征。商事行为与民事行为的区别可以从法律适用、行为动机与目的、行为方式、行为主体、行为形式、意思表示的不同地位等角度展开。商事实践中形成的、为各国立法与司法普遍接受的商事特殊规则是不能为民法所包容的,并且构成了商法独立于民法的主要因素。

民法典背景下法律行为制度在商事行为中的除外适用

法律行为制度对商事行为制度具有基础性指导作用,但商事行为并不是法律行为的下位概念,其有着较强的特殊性与独立性。正是基于商事行为的特殊性与独立性,法律行为制度在调整某些商事行为时存在缺陷。就目前而言,决议行为、企业自主经营行为、票据行为等商事行为中,不能完全适用法律行为制度,存在除外适用的必要性。在民商合一的民法典背景下,应当在民法总则法律行为制度中规定商事行为制度,并规定对于法律行为制度的除外适用规则。

巴比伦商事行为规范论考

古代西亚地区两河流域孕育了世界上最早的文明,催生了古老的私有商业经济,买卖、借贷等商业行为得以发展,并生成了诸多商业习俗与商事规范,奠定了美索不达米亚法系的基础。

对商事行为前置审批程序效力的法律思考

商事行为是商法中的重要内容，研究商事行为对于全面认识商事交易的过程起着重要作用。纵观各种不同类型的商事行为，可以发现商事行为的共同特征之一就是都须要办理前置登记手续．对于登记的效力而言学者的站住角度不同认识也会不一致。因为在商事领域内最为常见的商事行为当属商事合同。研究商事行为应以商事合同为视角则是最恰当的角度。本文以商事合同为切入点，对前置审批程序的法律性质进行分析。最终对法律效力问题进行深入阐述．以达到丰富理论、促进司法审判之目的。

商事行为:界定、规制与立法设计

商事行为虽然具有独立的品质，但是人们对于商行为的界定标准存在一定的争议，由此而衍生出的商行为主观主义和客观主义，它们各自反映了不同国家规范商行为所持的观点。从商行为立法的历史演进来看，我国进行商行为立法时必须坚持开放的立法理念，应该采用商行为立法客观主义，只有如此才能制定出符合我国国情的商行为法。

商事行为概论

商事行为是指依商法所规定的商事主体以营利性营业为目的而从事的行为。商事行为的性质是法律行为,不包括事实行为。中国《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条规定的企业法人从事商事行为的范围,可以看作是对于商事行为范围的规定。在中国,具体的商事行为可以包括:商事合同、证券交易、期货买卖、商事信托、商业票据、商业银行业务、商业保险、商事代理、海商、商业特许经营、招标投标、拍卖、广告。

论现有立法下商事行为和民事行为的区分

我国学术界一直将"民商合一"作为重要理论之一,"商法是民法的特别法"这样一种说法几乎成了学界的经典学说。但商事行为有其自身的特殊性,并且从大陆法系国家立法上看,商事行为同商事主体密切相连,商法逐渐从民法中脱离出来形成单独的立法。因此,我们应该从商事行为的概念、特征以及与民事行为的联系和区别等方向来真正理解其本质,并根据私法的概念和原则构建这一制度。

健全法制机构 规范商事行为

市场经济就是法制经济,要搞好搞活市场经济,不仅要完善必要的经济法律法规,更重要的是要建立健全法制机构,狠抓法律、法规的学习、宣传和贯彻落实。随着市场经济的建立和发展,商业企业迫切需要建立相应的法制机构,运用法律武器维护企业自身的合法权益。为此,仪征市商业系统于1992年7月成立了市商业局法律顾问室,三年来的实践证明,在加强商业系统干部职工的法制教育,强化法律意识,正确处理经济活动中的各种矛盾。

商事行为中代物清偿合意效力研究

代物清偿是传统民法上的概念,我国并没有相关的法律规定,实践中常以"以物抵债"的形式出现。依照传统理论,代物清偿是要物合同,单纯的代物清偿合意并无效力,当前,随着要物合同逐渐式微,有学者提出代物清偿也不应再坚持要物。但在我国司法实践中,依然采用传统观点,此举即引发了实践中大量的争议,究竟如何认定代物清偿之性质,成了解决以上争议的关键。现实生活中,代物清偿多存在于商事行为中,商事行为有着不同于普通民事行为的原则和特点,对代物清偿制度也有着独特的需求。由于代物清偿在我国是非典型合同,依照"法无禁止皆可行"原则,结合商事行为实践对代物清偿的性质进行探究是可行的。

商事行为类型化及多元立法模式——兼论商事行为的司法适用

当现实中出现不同于传统民事行为的私法行为,而既有的民事规则不足以解决因该商事行为而产生的纠纷时,商事行为规则因此而产生。按照交易中的成本支出与交易者之间的相互依赖程度不同,可以将商事行为分为契约行为、组织合约和联合行为三种类型。比较学界三种商事行为立法模式,"有合有分"模式最为适合我国现实,这也决定了商事行为在立法上会呈现为特别民法、单行法和组织法三种方式。在商事行为司法适用上,总体上需要贯彻两个原则,即民商有别和法院适度介入原则,当然,在贯彻这两个原则时,三种不同的商事行为在适用的程度方面也有一定的差异。

民法典编撰背景下的商事行为制度选择

随着我国市场经济改革深入推进,商品经济全面发展。越是成熟的商品经济,其经济形态就越是纷繁复杂。毫无疑问就需要更加完备的商事法律制度来予以调整和规范,商事行为作为商法制度的核心结构,其重要性自然不言而喻。然而我国有关商事行为法律制度的研究还处于起步阶段,远不够成熟。笔者从商事行为的概念开始,通过民商合一、民商分立的历史价值和利弊。

商事行为独立性：质疑与回应

当前,在商法学界探讨制定"商事通则"这一大的背景下,商事行为理论的重要性逐渐浮出水面,这一受到商法学界学者忽视甚至备受民法学界学者歧视的领域应该获得学界应有的关注。但是有关商事行为法律制度的研究在我国仍然处于起步阶段。

新时期商事行为立法模式及定义

我国当前民商合一立法模式下如何进行商事行为立法是一个颇为复杂的命题,它意味着首先要保证民法典的权威性和统一性,要将民法典中关于法律行为的抽象性、原则性规定贯穿始终;同时,它还意味着要考虑到商事行为的特殊性,不能一味的将民事行为的各项要素和法律标准强加于商事行为之上,限制商事行为的出现和发展演进。

论商事打假行为

今年初引起广大消费者关注的王海与“津城”公司之间的计中计、套中套纠纷，留给人们许多法学思考。在本期《论商事打假行为》一文中，刘俊海博士认为假打假合同无效，约定报酬应予追缴；合法商业打假行为应予保护；商事打假行为应当属于企业经营范围之一；从事商业打假行为的商事主体应当承担社会责任。

国内商事行为中独立保函的司法认定

【裁判要旨】独立保函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别。独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于担保法规定的法定担保方式，不适用担保法关于保证的规定。独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，属于一种特殊的信用证，适用独立保函的裁判规则。区分一份保函究竞是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用关于保证责任的个别措辞。

试论商事交易行为规则

文章对商事交易行为规则进行了研究 ,尤其是对商事交易行为规则进行了科学的分类 ,将其分为三大类 ,即商事交易基本行为规则、商事交易特殊行为规则以及商事交易辅助性行为规则 。

论无证经营行为的商事责任

《无证无照经营查处办法》的正式出台和施行,对于不再需要查处的无证经营行为进行了明确的界定,除该部分被划定合法的经营行为之外,大量的传统意义上的无证经营行为依旧需要受到规制和查处。无证经营行为不同于通常经营活动的行为模式,基于此种情况,对于无证经营者和无证经营行为的主体性质界定和行为性质界定存在一定的争议。而无证经营行为由于其符合于商事行为本质属性的营利性行为特征,出于对消费者、处于竞争地位的有证经营主体以及市场正常经济秩序的保护,无证经营者理应承担与行政责任、民事责任有所区分的商事行为责任,具体主要包括法定义务与合同的默示担保义务两大方面。

挂靠人对外商事行为的责任主体

如何认定挂靠人对外从事买卖、借贷、租赁等商事行为之责任,法律及相关司法解释均未作明确规定,长期以来各级各地法院审理思路有异,审判实务中引起的争议颇多。是否构成表见代理系认定责任主体之关键,对于挂靠人对外商事行为构成表见代理的,则应当由被挂靠人承担责任;反之,则应由挂靠人承担责任。关于表见代理的具体认定,有3个问题尤其值得关注:商事合同标的物的用途和流向对表见代理的影响;印章的使用;挂靠人以工程项目部负责人或项目经理的名义对外从事商事行为中的表见代理问题。