民法典编纂中的立法模式悖论——基于商法规范如何安排的视角

在民法典立法中,商事法律处于何种位置?这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败,甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展。中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一,在民法典立法思路上坚持民商合一的模式,却选择民商分立模式下的民法典作为范本,在逻辑上存在悖论。民法典立法不是要适当增加商法规则,而是要根据商事活动的需要,实现民法与商法的体系化,这完全是因为商法规则的特殊性决定的。民法典应该具有开放性,以适应复杂多变的现实。

论我国商事习惯的司法适用

商事习惯是司法适用中重要的裁判依据,有必要细化习惯法源条款的适用。民商合一体例下,确立习惯为制定法补充法源使我国民商事习惯适用机制趋于同质处理及盖然解释。从司法实践出发,检视商事习惯适用样态发现商事纠纷特殊作用明显,但也存在一些障碍。因此,对法源条款的妥当适用需理解“习惯”的分野,以国内外商事习惯历史实践为镜鉴。在此基础上提供克服适用障碍的纾解路径,通过明晰商事习惯识别标准,完善商事习惯适用证成,将其置于基本共识之上,以应对法源体系缺乏对商法特殊性关照而出现的商事纠纷,从而强化商事习惯在司法适用中的实益性并加以完善。

商事指导性案例的规范意义

案例指导制度的目的主要是解决司法活动中法律条文的理解与适用问题,并不具有＂造法＂功能。指导性案例的筛选机制是由各级人民法院以及最高人民法院相关审判业务单位逐级＂层报＂的,是我国法院组织机构科层制的＂产物＂。指导性案例并不具有直接的法源效力,而是间接的、特殊的效力。法官的审判活动通常而言是一个演绎推理的过程,商事指导性案例的特殊性也表现在＂三段论＂的推理过程中。商事裁判领域推出更过数量的高品质指导性案例对应实现＂同案同判＂具有重要的实践意义。在保留现行指导性案例筛选方式的基础上,拓展更为广泛的途径推荐指导性案例源。应该明确商事指导性案件选取和适用标准,法官对待决案件可能做出与指导性案件相异甚至相悖的裁判结果,但是必须进行公开引证。