刑法中的“回溯禁止”理论之质疑

回溯禁止理论属于客观归责理论的下位规则,它产生的目的在于限制"条件说"的范围。关于回溯禁止理论的依据,分别有信赖原则、规范的保护目的、允许的风险、保证人地位、自我负责原则等,它们都无法很好地解释回溯禁止的合理性。同时,该理论将故意和过失混入客观归责判断中,在共犯论领域的作用有限,没有普适性,因而是一个难以适用的学说。中国刑法学归责体系的改革,当务之急是对犯罪论体系进行规范化、层次性改造,区分归因与归责,从而建立起合理的犯罪圈。

论「煽惑他人犯罪或违背法令」之处罚理由

我国刑法第153条之规定是「煽惑他人犯罪或违背法令罪」，关於此一规定的处罚基础其实并不明确，因为一方面煽惑行为的作用是指向其所煽惑之罪所欲保护的法益，另一方面，由於本罪处於刑法分则妨害秩序罪章之中，也不能切断其与名为公共秩序之集体法益的关聯。那麽本罪所保护的法益究竟为何？本文认为，不管将本罪视为一种特殊的參与型态，还是当做保护所有犯罪规定涉及法益的抽象危险犯，都欠缺類型化的实质依据。而所谓公共秩序法益，其内涵也和刑法或其他法令的整体规范功能重复。因此，本文提出「规范效力之可信赖性」的破坏作为本罪的处罚理由。在此一观点之下，现行规定中的煽惑概念显然牵連过广，因而有根据规范目的限缩解释的必要。