过失不作为犯结果回避可能性的体系化判断——以货拉拉案为分析样本

结果回避可能性是过失犯结果归责的必要条件,只有蕴含实质危险性的实行行为支配了构成要件结果的发生,才能将结果归属于行为。过失不作为犯的结果回避可能性是一种法规范层面的体系化判断,应当通过过失不作为确定结果回避可能性的判断时点,然后以合义务替代行为理论作为判断标准,确认个案的法规范有效性。具体而言,首先,基于注意义务与作为义务的功能性互补关系,应采取结果原因支配说判断是否存在保证人注意义务违反行为。其次,利用合义务行为作为因果流程的检验标准,合义务行为必须是最低限度符合保证人注意义务的行为,对应结果是案件时空内的同一法定损害结果,被害人行为等介入因素只是客观定量条件。最后,应以风险升高理论定量判断损害结果发生的可能性,即通过经验通常性和合法则性的双重判断,以50%的比例确定是否存在结果回避可能性。

故意作为犯中“结果回避可能性”之反思

结果回避可能性理论能否适用于故意作为犯,存在较大争议。“假想的结果原因”和“假想承诺”理论无法为故意作为犯中的限制结果归责提供充足的理由。以客观归责为代表的“肯定说”和以主观归责为代表的“否定说”分别优先以结果避免可能性和结果预见可能性来限制刑事不法,在价值立场上也难分高下。实际上,从规范构造和实践基础的层面出发,将故意犯和过失犯理解为并列而非对立关系,能够使问题迎刃而解。由于容许风险的存在,结果回避可能性理论可以适用于故意作为的法定犯。

论结果回避可能性与过失犯的归责

在过失犯中,只有在合法替代行为能够回避结果发生时,才能对行为进行归责。在结果存在回避可能性的情形下,若合法替代行为的结果回避可能性占据优势,应视为注意义务违反与损害结果发生具有关联性,应对行为归责。在结果回避可能性理论的适用上,需正确区分结果回避可能性与假定因果关系的关系,适当地筛选"合法替代行为"和正确界定"同一侵害结果"概念。

黑格尔行为概念的困境及克服——“有意性”及“回避可能性论”的刑法哲学意义

黑格尔将'行为'界定为主观、道德意志的外在表现,即'行为'应当是'有意'的。受此影响,刑法学界的黑格尔学派将行为表述为'具备责任能力的人在意志支配下实施的举动'。这种行为论在促进间接正犯论发展的同时也导致了'处罚的漏洞'。李斯特以降的行为论实际上都是在坚持'有意性'的同时修正黑格尔学派行为论。但在说明过失犯以及不作为犯的'有意性'方面,各种行为论都遭遇了不同方式的困境,也都在谋求某种方式的突破。近年来兴起的'否定的行为概念'('个人的回避可能性论')试图以'回避可能性'取代'有意性'来说明行为的本质属性。虽然该理论尚未成为德日刑法学的通说,但在统合作为与不作为,说明过失犯的行为性等方面,该理论已经显现出了独特的优势。

过失犯中结果回避可能性的混淆与辨异

在过失犯领域,有四个不同的理论点被冠以"结果回避可能性"的名号,分别是裸的行为意义上的结果回避可能性、不可抗力意义上的结果回避可能性(结果回避义务意义上的结果回避可能性)、条件关系意义上的结果回避可能性、合义务替代行为意义上的结果回避可能性。所谓裸的行为意义上的结果回避可能性并不符合结果回避可能性的含义。不可抗力意义上的结果回避可能性是过失犯的一个要素,其体系位置和理论功能随着过失犯的理论变迁而发生变化。假定因果关系不影响结果不法,但是在部分案件中会影响行为不法。合义务替代行为理论位于风险实现阶段,旨在解决法所容许的风险与法所禁止的风险交织在一起的案件的风险实现问题,其与假定因果关系是两种不同的理论点。在欠缺结果回避可能性的案件中,通过依次考察行为人的身体举止有无可支配性、行为人有无违反注意义务以及法益所面临的风险状况,可以准确判断出该案欠缺的是何种结果回避可能性。

过失犯的结果回避可能性:规范构造与实践运用

结果回避可能性的单一定位构造容易割裂实务裁判,且会使得该理论的作用范围和解释力受到限制。引入事前判断与事后判断的视角能够打破原有的对立性思维之桎梏。这并非仅是判断时点的差异,背后承载的是“行为规范与制裁规范相结合”的思考方式。行为规范是为防止引发特定结果而确立的标准行为模式的期待,如果规则的遵守超出了行为人的可能性范围,就不能将结果回避予以义务化;制裁规范所起的作用是树立行为规范的有效性,如果行为规范的遵守对于法益侵害结果的避免是无效的,行为规范的效力就无从谈起。映射到结果回避可能性的构造上,事前的结果回避可能性应作为注意义务的前提问题,囊括注意义务的履行必要性和履行可能性的双重判断,如果其被否定,就不能确立过失犯中的行为规范;事后的结果回避可能性应作为结果归责的问题,本质上是在确认注意义务的履行有效性,如果其被否定,就不能发动过失犯中的制裁规范。通过阐明背后的法理,能够在规范论上对结果回避可能性作出新的解读。

结果无价值论下过失犯的“结果回避可能性”

结果回避可能性问题的核心是在行为时判断行为规范对防止结果是否有效,不能防止结果的行为规范在行为时不值得遵守,这是行为无价值论的逻辑。结果无价值论不会在行为时判断行为是否符合行为规范,违法性的判断资料只有事后认定的现实因果经过和结果,因此结果无价值论逻辑下没有结果回避可能性问题。结果无价值论也能说明结果回避可能性,即从事后判断临界时刻行为人是否采取防止结果发生的行为。行为无价值论则从事前认定违反注意义务,然后从事后判断假定履行该注意义务时,能否避免行为时发生结果。过失犯的实行行为在结果无价值论和行为无价值论下可能不同,在结果无价值论下是在临界时刻没有采取防止结果发生的行为,在行为无价值论下是违反事前存在的注意义务的行为。

论医疗过失犯罪中的结果回避可能性

医师违反注意义务是医疗过失犯罪归责的前提,但是在规范违反与结果发生之间并无关联,即医师遵守了注意义务但结果仍然发生的场合,应当采用结果回避可能性对违反规范与结果发生之间的关联性进行考察。只有在达到假使采取了合乎注意义务的行为,死亡结果"确定"、"几近确定"不会发生,才能对行为人进行结果归责。

论信赖原则及其例外在道路交通事故中的适用——以涉老交通肇事案件为例

交通领域对刑法信赖原则的适用,多因信赖不具社会相当性而予以否定。老年人等交通弱势群体作为信赖原则的例外,是法规范基于不能合理期待其适当的交通行为,对其合法权益的保护以及交通老龄化问题的应对。信赖原则及其例外的适用具有相对性,需结合其理论本质及适用困境的考察,具化信赖存在与否的实际情形、严格前置的行政规范认定、充分预见可能性与回避可能性的判断,明晰适用的合理限度、均衡责任的合理分配、限缩过失犯成立的合理范围,以统筹保障人们的交通安全与行动自由。

论违法性认识的判断标准

把违法性认识解释为是违反法律规范或法律秩序的意识较为合适。德日学者所主张的关于违法性认识的判断标准中,良心紧张的标准完全依赖于行为人内在的主观因素,这非但在当前没有可行的检验手段,在理论上也是存在有不妥的地方,故受到了批判。而回避可能性的标准,没有注意到行为人的主观状态,所以也有进一步具体化的必要。我国刑法违法性认识的判断应以普通人的认知为标准,并与行为人的具体情况相结合。

条件理论的规范诠释

作为认定事实因果关系的公式,条件说存在逻辑上和功能上的缺陷。合法则理论才是认定事实因果关系的公式。将条件说诠释为结果回避可能性的规范条件说,既具有形式依据,也能从实质上合理地限定刑事责任的范围。规范条件说的认定标准是:如果行为人基于自身的能力实施了合义务替代行为之时,能降低发生同样因果流程的危险,就应该肯定违法行为和结果之间存在规范的条件关系。

不纯正不作为犯因果关系的厘清与重构

德日刑法理论的“期待说”侧重从规范视角来考察不作为犯的因果关系,虽然值得肯定,但“法所期待行为”与“防果行为”之间存在交叉,对“几近确定”的结果回避可能性的抽象检视不利于法益保护。我国传统理论和司法实践通过作为义务的要求,将不作为犯的因果关系与作为犯同等看待,过于忽视了两者在存在结构上的差异。不作为因果关系以构成要件行为为前提,与作为义务之间具有紧密的关联性。应当从盖然法则或统计法则视角来肯定不作为对于结果的归因性,然后在区分“实行行为意义上的结果回避可能性”和“因果关系意义上的结果回避可能性”的基础之上,结合不同类型的保证人地位和风险降低理论来解决不作为对于结果的归责性。

过失犯的实行行为性与规范构造

关注于行为在规范上偏离“一般人”标准的新过失论思考模式助长了当前司法认定当中过失犯、行政犯的过度扩张趋势。应该回归修正的旧过失论,夯实对行为人主观心态的证明。基于修正的旧过失论的立场,可以将结果回避义务视为承认或阻却实行行为与结果之间因果关系的前提条件,而结果回避可能性的不存在具有将实行行为止于未遂的机能。故意犯未遂与过失犯未遂在行为构造上可以相同,两者不同的可罚性由责任阶段的评价所决定。故意与过失只能通过责任阶段行为人主观上的认识与认识可能性进行区分。在社会行为论的基础上,实行行为理论不仅实现了构成要件行为的实质化,而且具有与客观归责理论同样的效果。在此前提下,故意与过失的区分应该围绕行为人的认识问题而非行为问题展开,故意所要达到的程度是“对结果发生具体可能性的认识”,达不到这一程度的有认识的过失依然只是一种“认识可能性”。无认识的过失要上升为刑法规范所苛责的恶,需要在认识能力的形成过程中考察认识可能性,并在证明上严格达到“应当预见”的程度。

现代社会下过失不作为犯构造——基于注意义务与作为义务关系

行为人以不作为的形式过失地实现了法益侵害结果,属于过失不作为犯。当过失不作为犯成为问题的场合,同样定位于构成要件及违法性阶层中的注意义务与作为义务之间的关系必须明确。不能将注意义务消解于作为义务,更不能将作为义务消解于注意义务,若不对作为义务发生根据进行独立检讨,容易出现将违反所有相关注意义务的人均以过失犯处罚的现象。因此,应通过弄清作为义务发生根据,确立负有防止结果发生义务的保证人范围,从而划定适格责任主体的框架,通过弄清结果回避义务,确立如何防止结果的实行行为样态,从而在上述框架中判断责任主体是否违反了注意义务的具体内容。二者共同限定过失犯的处罚。

过失犯罪的理论重构——以阶层为基础

在社会日趋发展的今天,社会生活交完中无不存在相应的社会风险,对于这些交往风险,有些是容许的,有限是限制的,对于在交往中产生了限制的风险则需要刑法去予以苛责,重塑交往合理之规则,对于过失犯罪之构成也需要和故意犯罪一样以阶层为基础进行分析。

交通肇事罪中二次碰撞的因果关系认定——基于102份裁判文书的实证研究

交通肇事罪中二次碰撞的事故在实践中是较为复杂的案件类型,主要难在因果关系的认定。实证研究发现,连续型二次碰撞与间隔型二次碰撞两种事故类型在案发时的环境因素和后行为人的定罪情况均呈现出显著的差异,此二者皆与因果关系的认定存在密切关联。在因果关系认定的操作中,为回应当前裁判中存在的认定标准不统一的问题,应以两种不同的事故类型为界分,将危害结果与危害行为作为二次碰撞中因果关系判断的前提,引入结果回避可能性理论作为因果关系判断的核心标准,构建两种类型的二次碰撞中前行为人和后行为人的因果关系判断流程,从而实现刑法所追求的公平正义。

踩踏事件中过失责任的认定路径——以日本明石步道桥踩踏事件为例

新过失论诉诸行为人未尽的注意义务来形塑其过失不法,这会消解过失作为犯的概念,且将回溯地把各类未尽注意义务的行为均视为实行行为。如在日本明石步道桥踩踏事件中,新过失论便主张回溯地追问相关被告人于不同阶段的实行行为,这有所不妥。旧过失论承认过失不作为犯的独立性,但旧过失论在试图运用结果回避可能性概念说明不作为犯成立时,应重构此概念的内在逻辑,从事后设想可回避结果的临界时点,依该时点中行为人对采取特定措施的必要性之自觉性与负担,判断此后的结果回避可能性。在该时点所确定的保证人之不作为,便是具有实质危险性的实行行为。此外,在踩踏事件中还应考虑案发现场的环境,准确界定这种临界时点以捕捉具有实质危险性的不作为。

“否定行为论”的内涵及意义

黑格尔的行为概念与拉德布鲁赫的"A与非A"公式曾是主导德日刑法学关于行为论研究的基本思路。但是,前者关于行为有意性的表述阻碍了关于行为本质属性的探讨,而后者造成了作为与不作为的难以统合。近年来兴起的否定行为论以"回避可能性"取代前者,以"非A与非A"公式取代后者,从而推动了行为论研究的深化,实现了从存在论的行为论研究向规范论的行为论研究的转变。否定行为论将"回避可能性"分为"结果的回避可能性"与"行为的回避可能性"两种类型,在做判断时,则进行具体的、个人式的认定。否定行为论在如下两个方面存在积极意义:1.使行为更好地发挥界限机能;2.分析不真正不作为犯的因果力。

论客观归责与过失不法

传统过失论有可取之处也有明显缺陷,有待扬弃。客观归责理论站在新过失论的立场上,在实质化、规范化、精细化的方向上改造、发展了传统过失犯理论。但客观归责理论对过失不法的改造是有限的,传统过失论中的诸概念不应一概抛弃。对于客观归责理论框架下的过失不法,在制造危险的判断上,应站在事前的立场,参考行政规则、交往规范等因素,以"一般人+特别人"的能力为标准进行考察;在危险实现的判断上,应站在事后的立场,考察结果回避可能性、规范保护目的以及介入其他因素时对于归责的影响。

不阻止他人犯罪的刑事责任

现实当中发生的不阻止他人犯罪案件,有相当部分可以认定为作为共犯。在行为人以言语、动作、眼神乃至默示等方式指示、放任正犯犯罪时,都可以作为共犯论处。在判断不阻止行为到底是作为还是不作为时,必须结合不阻止行为实施当时的特定时空环境,考虑行为人与未被阻止的他人、行为人与被害人之间的亲密关系等因素,从物理和心理的两个方面进行。只有在难以将不阻止行为处理为作为共犯的时候,才可以将其认定为不作为共犯;判断不阻止行为是否成立不作为共犯时,必须从行为人是否具有法益保护义务和危险源监视义务入手,根据结果回避可能性的要求,判断其不阻止行为是否具有成立不作为共犯的实行行为性,然后才能将不阻止行为论以相关犯罪的共犯即帮助犯。