不纯正不作为犯因果关系的厘清与重构

德日刑法理论的“期待说”侧重从规范视角来考察不作为犯的因果关系,虽然值得肯定,但“法所期待行为”与“防果行为”之间存在交叉,对“几近确定”的结果回避可能性的抽象检视不利于法益保护。我国传统理论和司法实践通过作为义务的要求,将不作为犯的因果关系与作为犯同等看待,过于忽视了两者在存在结构上的差异。不作为因果关系以构成要件行为为前提,与作为义务之间具有紧密的关联性。应当从盖然法则或统计法则视角来肯定不作为对于结果的归因性,然后在区分“实行行为意义上的结果回避可能性”和“因果关系意义上的结果回避可能性”的基础之上,结合不同类型的保证人地位和风险降低理论来解决不作为对于结果的归责性。

论过失不作为犯的义务违反

过失不作为犯中的义务违反包括作为义务的违反和注意义务的违反,其中作为义务与注意义务之间存在何种关系,是过失不作为犯成立构造上的重要问题。由于过失作为犯的存在,以及违反作为义务的行为未必违反注意义务,违反作为义务的行为需要通过注意义务违反的特征来实现过失正犯与共犯的区分等原因,所以严格区分作为义务与注意义务是必要的。作为义务与注意义务在过失不作为犯中所具备的功能不同,应当基于功能论的二层区分对两者予以明确区分。作为义务违反具有行为识别的功能,将作为刑法评价对象的行为选取出来;而注意义务违反的作用则在于不法属性的区分,实现限定刑法处罚的范围的功能,由此可解决作为义务与注意义务的区分难题。

风险社会过失竞合的结果归责

狭义的过失竞合是过失同时犯的竞合,其在结果归责上存在不同于过失共同正犯的特殊性。过失竞合的处罚范围借助因果关系的广泛认定存在不当扩大的倾向,在因果关系之外寻求过失竞合结果归责的限制路径具有必要性。过失竞合结果归责的核心问题包括主体的特定问题以及归责范围的限定问题,前者在于判断行为人缘何负有注意义务的根据,后者在于判断过失正犯的答责范围。以因果经过支配可能性作为判断过失正犯的正犯性标准具有妥当性。在正犯性判断的基础之上,应当将处于支配范围之外的过失行为排除在处罚范围之外。

论狭义的过失共犯

狭义的过失共犯是共同过失犯罪的项下概念,专指过失教唆犯与过失帮助犯。对于狭义的过失共犯能否成立的问题肯定说与否定说争论已久。肯定说虽然在一定程度上回应了否定说的质疑,但是缺乏对狭义的过失共犯相关理论的系统阐述,使其饱受质疑,并未获得多数学者的认可。对于狭义的过失共犯的研究,应从其基本范畴着手,在传统共同犯罪理论中寻求狭义的过失共犯的成立、归责理论依据,结合过失犯构成理论思考狭义的过失共犯的构成条件,进而结合现行刑事立法与司法现状为我国刑法完善提供前瞻性思考的方向。

美国刑法中的不真正不作为犯

美国刑法中并无"不真正不作为犯"这一称谓,但判例和理论常有涉及,其定义有待厘定。其认定通常先确定被告人是否负有作为义务,进而考察行为人履行可能性。然而,作为义务来源存在一定问题,其义务程度判断也无统一标准。因此,不真正不作为犯认定应归结于作为义务与结果之间是否存在刑法上的因果关系。这与大陆刑法实质性考察不真正不作为犯对结果发生是否具有刑法上的原因力契合。根据两大法系共通逻辑与不真正不作为犯的本体诉求,成立不真正不作为犯,要求不作为对法益侵害具有排他性支配。

论预备犯的共犯

预备犯的共犯是否具备可罚性在理论上存在诸多争议,在广义的共犯概念之下,应当在不同的理论根据上探讨预备犯的教唆、帮助行为的可罚性和预备犯的共同正犯成立与否的问题。就预备犯的教唆、帮助行为的可罚性而言,由于不存在着手实行的正犯行为,依据客观主义刑法的共犯从属性说,不能成立预备犯的教唆犯、帮助犯。在肯定预备犯的共同正犯的前提下,应当以行为人主观上自己实现基本构成要件之故意及客观上对犯罪事实支配之可能的行为存在与否来与预备犯的教唆、帮助行为相区分。预备犯的教唆、帮助行为的可罚性可以在对重大法益产生不可控的危险的标准下以预备行为正犯化的途径来实现。