国际争端解决的司法中心主义祛魅与国际法话语

近三十多年来,国际裁判机构数量激增、管辖范围不断扩大,国际海洋法、国际刑法、国际贸易法等领域均设立了司法裁判机构,与此同时,区域性裁判机构也在不断兴起。有学者认为,国际裁判机构的勃兴预示着司法解决逐渐成为常态化的国际争端解决方式,是国际社会法治进程的积极信号。这是一种“以法律促和平”的国际法思想传统,体现了国际争端解决的司法中心主义立场。司法中心主义是现代实证国际法学的构成性要素,是否存在独立于国家主观意志之外的国际裁判机制是衡量国际法是否具备法律体系特征的重要标准,也是国际法发挥定纷止争功能的重要保障。然而,以渊源识别和规则适用为基础的司法中心主义将大量国际法论辩活动排除在分析范畴之外,不能有效回答国际法的有效性问题,也边缘化了争端避免和争端搁置等问题的重要性。从批判国际法和经验主义的路径出发,厘清司法中心主义背后的理论预设和价值选择的局限性,有助于洞察国际法话语的运行和生成机制,打开国际法研究的多面向视野,为多元化国际争端解决提供理论空间。

国际投资争端解决视阈下卡尔沃主义的复兴及影响

现代国际投资争端解决机制的结构体系,始终伴随着东道国、投资母国和投资者这三方关系在“公”“私”两个维度上的互动而发生着变化,构成一个“三方二维”结构。在国际投资争端解决机制中,国家究竟是将争端解决的权利向外让渡还是收回,国际投资争端解决机制构建的重心是向国家远离还是回归,卡尔沃主义从诞生、发展、沉寂到复兴的过程给出了答案。随着卡尔沃主义的复兴,世界主要国家和地区采取积极的应对模式与改革措施,对原有的国际投资仲裁机制进行修正并向国家回归。坚持和维护国家主权的利益将构成未来一段时期国际投资争端解决机制变革的重要主题。

面向争端预防的投资者—国家争端解决机制改革路径及其中国方案

从介入纠纷的时机和目标上看,可以将ISDS机制改革分为“争端解决”与“争端预防”两种面向。以往的改革倡议主要集中于争端解决面向,聚焦于对国际投资条约仲裁的制度修补和程序再造,但随着改革迈入深水区,该路径日渐陷入僵持,暴露出制度变迁成本高昂、利益分配与再平衡困难、强调对抗而非合作的局限。面向争端预防的ISDS改革路径有望成为未来新出口,该路径以DPMMs为圆心,强调提前预防、及早介入和降级化解投资争端。近年来,面向争端预防的改革机制日益受到东道国关注,我国外商投资投诉制度的勃兴也印证了这一趋势。为因应此现实,应当纳入面向争端预防的DPMMs作为改革新措施,采取全生命周期式的治理思维促进外商投资,预防和管理投资争端。冷静期条款、监察专员和投诉机制为改革提供了具体制度供给,有望为处于窗口期的ISDS改革提供中国方案。

论解决投资争端国际中心仲裁机制的风险及其防范

国际投资争端的解决是一个非常棘手的问题,因为它涉及到投资国、东道国以及投资者等多方利益。本文所论述的解决投资争端国际中心的仲裁机制正是顺应其势,专门为解决投资者与东道国之间的投资争端提供了便利。但由于该仲裁机制正处于发展阶段,因此在实践中它可能会给当事人带来一定的风险。本文主要从该机制裁决结果不一致的现象、有可能损害东道国的利益、裁决救济的局限性三个方面对其风险进行了探讨;并从机制内和机制外两方面探究如何防范其风险的存在以及对我国的启示。

投资者-国家争端解决上诉机制改革新动向及中国因应

投资者—国家争端解决机制(ISDS机制)在解决国际投资争议中发挥了重要作用,但与此同时,其裁决不一致和缺乏纠错机制、仲裁员独立性和公正性缺失、忽视东道国公共利益和国内规制权等固有缺陷引发各界诟病。为克服ISDS机制上述弊端,各界将建立ISDS上诉机制作为主要改革方向,主要有:国际投资法院上诉机制、常设多边上诉机制、特设上诉机制等三种方案。这三种方案在性质特征、主要内容、优缺点、可实现性等方面均有较大差异。我国应基于“双重大国”身份以及缔约、仲裁实践,积极利用联合国贸法会第三工作组的平台推动常设多边上诉机制,并探索设立“一带一路”常设上诉机制,为国际投资仲裁机制改革贡献中国智慧。

国际投资争端解决机制改革的多元模式与中国选择

在传统投资仲裁面临合法性危机的背景下,有关国家、政府间国际组织、专家和学者正在积极推动国际投资争端解决机制改革。目前,国际投资争端解决机制改革实践和建议呈现出多元模式,主要包括投资仲裁完善模式、投资仲裁加上诉机构模式、常设投资法院模式、常设投资法院加上诉机构模式、东道国当地救济加国家间争端解决模式,并辅之以调解、争端预防等灵活方式。以实体维度的独立、问责、公正,程序维度的透明度、一致性以及裁判官的独立性和公正性、效率等各项政策目标组合而形成的分析框架评估,这五种基本模式各有利弊得失。在“一带一路”背景下,立足中国作为资本输入输出双向投资大国的身份和利益,结合国际投资争端解决机制改革的发展趋势,中国应分短期、中期和长期三个步骤,渐进务实地选择投资仲裁完善模式、“一带一路”投资仲裁加上诉机构模式、多边常设投资法院加上诉机构模式。

从国际投资争端解决机构的裁决看东道国的环境规制措施

国际投资争端解决中确立的东道国合法的环境规制措施与不合法的环境规制措施的界限主要有:是否为了环境保护目标,是否符合正当程序和善意要求,是否具有科学证据,是否符合比例原则,是否符合非歧视原则等。面对中国政府签订的双边投资协定和自由贸易协定越来越保护投资者、限制东道国规制权和直截了当地接受国际争端解决机构管辖权的情况,中国政府在以环境关切为理由对外资进行规制时,要考虑这些国际争端解决机构所确立的标准,以免在与外资的争端中陷入被动。

浅析WTO争端解决机制的司法性质及其对国际投资争议解决法的影响

WTO的争端解决机制是一个具有司法性质的争端解决机制 ,为 WTO框架下的多边协议的贯彻执行提供了强有力的保障。由于 WTO已经将投资问题纳入其调节范畴 ,WTO法律框架下的一系列协议都直接或间接地与国际投资相关联 ,且产生与这些协议的争议都须适用 WTO争端解决机制来解决 ,因此 ,WTO争端解决机制事实上为投资争议的多边解决提供了新的机遇 ,它可以弥补一系列传统投资争议解决方法的不足 ,推动投资争议解决的“非政治化”,确保投资争议解决的公平和公正。

国际投资争端解决的“去政治化”与“复政治化”

在国际投资争端解决领域,以现代国际商事仲裁为蓝本的投资仲裁已经成为投资者解决国际投资争端的首选。然而不容忽视的是,投资仲裁本身以及运作存在诸多天生缺陷,引发了投资仲裁体制的合法性危机。在坚持投资仲裁作为国际投资争端解决主流方法的同时,探讨替代争端解决方法和争端预防政策在国际投资争端解决中的适应性,发展一种综合性的争端解决体制,是国际投资争端解决的未来发展方向。

国际投资争端解决机制新趋势及中国的对策

当前国际投资迅猛发展,国际投资争端发生频繁,争端的有效解决成为目前国际投资领域所关注的热点问题之一。虽然当前的各类国际投资争端解决机制为投资争端的良好解决提供了较好的途径,但随着投资领域的发展,投资协议的迅猛增加,且各协议间缺乏协调,这给投资争端的解决带来极大的挑战,因此,构建统一的国际投资争端解决机制是时代发展的趋势。

裁判者信任困境与国际投资争端解决机制的信任塑造

以裁判者的信任困境为代表,国际投资争端解决机制的信任塑造难题由来已久。从国内法院法官到国际投资仲裁员,裁判者依然面临独立性、代表性以及专业性方面的质疑,并形成了有关仲裁员行为规范、利益冲突规则、遴选机制完善,裁判者任命机制变革,以及裁判者裁判权与东道国规制权关系协调的不同改革路径。这些改革是国际投资治理范式转变的一部分,背后是国际投资治理的控制之争。虽然在中欧双边层面,我国对欧盟投资法庭模式具备让步的空间,但在多边和更广泛的双边层面,我国应采取平衡化的立场,警惕裁判者任命权转移可能带来的过度政治化风险,在裁判权与规制权的协调中防止规制权被滥用,并可以考虑采用独立第三方机构主导的强制仲裁员名册制度以及上诉机构成员选任机制。

国际投资相关知识产权及其争端解决

《外商投资法》是我国扩大开放新局面下具有里程碑意义的涉外经济基本立法。作为投资的知识产权属于外商投资范畴。本文研究的典型案例表明:国际投资相关知识产权的保护所依据的条约及其争端解决机制不同于国际贸易相关知识产权。美国诉告中国知识产权保护案混淆国际贸易与国际投资相关知识产权,应予以辨析。《外商投资法》实施后可能引起的国际投资相关知识产权保护及其争端解决问题,亟待进一步的深入研究。

国际投资争端解决中的东道国反请求规则研究

投资者-东道国争端解决机制在非政治化解决国际投资争端方面发挥了举足轻重的作用。从上个世纪70年代起,一些东道国逐渐开始对投资者提起反请求,以求缓解投资者-东道国争端解决机制偏向于保护投资者利益的现状。然而,迄今绝大多数东道国提起的反请求都被仲裁庭基于国际投资协定中范围条款约定含糊、仲裁请求与反请求之间缺乏关联性等原因确认无管辖权或被驳回,与快速发展并逐步健全的投资者-东道国争端解决机制相比,东道国反请求规则的发展处于相对滞后的状态。在现有的国际投资条约体系中普遍缺乏关于反请求的直接约定以及关于投资者义务的情况下,在新的国际投资贸易背景下,中国有必要及时调整自己的协定条款,在中国谈判和签订的自贸协定及投资协定中设置明确的反请求规则,将投资者所应承担的义务确定化,明确对东道国的归责方式,以便更有效地应对投资者可能提起的国际投资争端解决案件,制衡投资者的权利。

试析欧盟法律秩序自主性对国际争端解决机制的影响——兼评投资法庭机制在欧盟的合法性

为了维护欧盟法律秩序的自主性,欧盟司法机构在其作出的一系列判决中否定了欧盟加入含有国际争端解决机制的国际协定,这显示出欧盟法律秩序对国际法治排斥的一面。国际司法机构对欧盟法进行解释适用、处理欧盟与成员国责任分担等问题时违反欧盟法律秩序的自主性。欧盟准备在与美国谈判的《TTIP协定》中设立投资法庭机制以取代投资仲裁用于解决投资争端,考虑到欧盟法律秩序的特性,该机制能否应用于实践取决于其具体规则与欧盟法律秩序的兼容性。

“一带一路”背景下中国-中亚区域性国际投资争端解决机制的构建策略

当前中国与中亚区域内的投资争端解决机制主要有WTO争端解决机制、国际仲裁机制和双边投资协定确立的争端解决机制,这些机制均存在着适用范围的局限性,难以成为区域内普遍性的投资争端解决机制。中国作为“一带一路”倡议的发起国,与中亚各国具备建立区域范围投资争端解决机制的现实条件。因此,在构建中国-中亚区域性国际投资争端解决机制过程中,要注重替代性争端解决机制的适用性,对东道国国内司法管辖及穷尽当地救济原则进行抑制,并确立区域内国际投资争端解决机构的管辖权冲突。

论调解在“一带一路”国际投资争端解决中的运用

"丝绸之路经济带"和"21世纪海上丝绸之路"沿线涉及65个国家和地区,各国法律和文化差异导致商事及投资风险较大。其中,投资争端涉及投资者和东道国之间的矛盾,在"一带一路"的合作共赢战略中尤需关注。目前,投资争端多采取仲裁的解决方式,调解应用较少。调解方式突出争端解决中中立第三方的引导作用,更符合中国儒家传统文化中的"中庸"之道。以调解这一温和的争端解决模式为核,心,建立"调解+仲裁""调解+诉讼"等模式的多元化争端解决中心,强调争端解决信息化建设,是就"一带一路"争端解决而作出的重要尝试。

国际投资争端解决机制比较研究

随着国际投资的大量发展,国际投资争议的问题越来越多地出现,传统的方法难以解决,解决国际投资争端中心(ICSID)虽然是国际社会建立的一个专门解决国际投资争议的国际机构,但由于其对争议无强制管辖权,争议解决程序无时限和涉及国家当事人的裁决往往因国家主权豁免而得不到有效执行等缺陷,导致了该机构没有有效发挥作为多边国际投资争议解决中心所应有的作用。随着国际投资的一些问题纳入WTO体系内,其所具有的强制管辖权、确定的程序时限和有效的裁决执行方法等特点必将对多边国际投资争议机制产生巨大的影响。

《联合国海洋法公约》争端解决机制十年：成就、不足与发展——以与常设国际仲裁法庭、国际法院的比较实证分析为视角

国际海洋法法庭自1996开始履行审理海洋争端职责以来，迄今已10年。本文通过其与常设国际仲裁法庭、国际法院10年来处理海洋争端情况的比较实证分析，得出结论：国际海洋法法庭对“临时措施”、“船只和船员的迅速释放”两类程序性争端具有强制管辖权，其对此两类案件的处理成就斐然；《联合国海洋法公约》附件七规定的仲裁，具有“剩余备用”性质，它已成为联系《联合国海洋法公约》和常设国际仲裁法庭的桥梁；国际海洋法法庭对海洋争端的强制性管辖存在法定和约定的例外，对争端实体问题的处理已成为其最为薄弱的环节；由于“区域”海底资源开发仍处在勘探阶段，海底争端分庭未受理过任何案件，但海底争端分庭在处理海底争端方面具有“强制管辖权”、“当事方”、“可适用的法律”三方面优势，随着“区域”海底资源开发大规模、大批量的实质进行，海底争端分庭处理海底争端的潜力巨大。

论外交保护制度的晚近发展及其定位——以国际投资争端解决为视角

外交保护制度的晚近发展主要体现在2006年联合国国际法委员会起草的《外交保护草案》中。该草案的起草考虑了晚近国际投资实践,倾向于承认"双重或多重国籍",区分对股东的外交保护和对公司的外交保护,此乃外交保护作为国际投资争端解决方式的有利因素。但外交保护运用于国际投资争端解决仍然存在内外因两方面的挑战。本文在综合分析上述有利因素和挑战后,认为外交保护仍不宜作为国际投资争端解决的主要方式,而应作为国际投资争端解决的补充方式。