高空抛物罪司法认定的扩张化及限缩路径

高空抛物罪在司法适用中存在将不具有严重社会危害性、情节显著轻微危害不大、欠缺刑罚处罚必要性以及构成其他更严重犯罪的高空抛物行为认定为本罪的扩张化倾向。其原因是,忽视了刑法中报应目的对预防目的的限制功能、泛化了本罪的保护法益、忽视了《刑法》第13条“但书”的入罪限制功能和对刑罚处罚必要性的考量。理论上,应明确本罪预防目的的发挥要以报应目的的存在为前提,厘清本罪的保护法益是个体轻伤以上的身体健康危险,同时发挥但书的出罪功能、充分利用刑诉法不起诉制度与缺乏刑罚处罚必要性的高空抛物行为进行对接。司法实践具体认定时,应构建以下限缩路径:首先判断特定行为是否符合高空抛物罪的构成要件,其次分析符合本罪构成要件的行为是否侵害到本罪的保护法益,得出肯定结论后再判断是否属于情节显著轻微危害不大,得出否定结论的最后再分析是否具有刑罚处罚必要性,若缺乏刑罚处罚必要性则可酌定不起诉。

常识主义刑法观的解释论构造

常识是刑法教义或学说生产的主要素材,且与专业思维并无实质冲突,而“商谈理性”更是奠定了常识主义刑法观的哲学基础。常识主义刑法观塑造的解释规则可遵循入罪判断之综合标准,即以刑法文义为主兼顾处罚必要性。作为自然语言的刑法文义(刑法语言)与基于法感情的处罚必要性都具有模糊性、层次性。刑法文义范围、层次的划定应诉诸公众之心理体验,因为语言是经公众使用而获得意义;处罚必要性之判断高度依赖法感情。常识主义刑法观下,尽管处罚必要性范围、层次的确定不可避免地具有学理或精英色彩,但仍应接受公众心理之检验。依据公众常识,刑法文义可划分为“核心语义”“边缘语义”;依据法感情,处罚必要性也有强弱之分。最终,刑法入罪的判断以“核心语义+处罚必要性强/弱”或“边缘语义+处罚必要性强”为公式。

经济刑法之兜底条款应由司法解释予以明确

经济刑法之兜底条款所涵摄行为类型的解释需要从法权意义上明确解释主体是什么。由两高以司法解释方式破解经济刑法之兜底条款的"概念暗箱",这不仅是实现体系正义、避免行政干预和强化立法监督的需要,而且是由兜底条款的特殊性所决定的,兜底条款的明确性、开放性、体系性与有限性决定,经济刑法之兜底条款属于刑法上授权性立法。两高在司法解释中应当确保兜底条款所涵摄类型与先例之间具有同质性,从比例原则出发判断其是否具有处罚的必要性,并不得再采取兜底条款。

自洗钱行为入刑的法理反思与规则优化

依据《刑法》第191条可将自洗钱行为予以类型化分类,即转移类自洗钱行为和转换类自洗钱行为。转移类自洗钱行为并未实质侵害洗钱罪的法益,被上游犯罪所吸收,属于事后不可罚。转换类自洗钱行为超出上游犯罪保护的法益,应当独立入罪。但在移动支付时代下,自洗钱行为存在入罪门槛较低、多数洗钱案件并无处罚必要性以及修法动机与国内犯罪现状脱节的适用困境。为促进自洗钱行为的规范适用,应当增加犯罪数额认定标准,提供自洗钱犯罪门槛;坚持法益侵害说,完善自洗钱保护的法益以及正确认识犯罪现状,规范自洗钱行为规定。

论“不予行政处罚”的逻辑内涵及其适用展开

行政不法行为是对命令或禁止规范的违反,不以危害结果为成立条件。以此为前提,结合《行政处罚法》第30条、第31条和第33条第1款、第2款可知,在我国法治语境下,“不予行政处罚”的逻辑内涵包括行政不法行为不成立、可受非难性欠缺和行政处罚必要性阙如。三重内涵给行政处罚实践适用带来多维影响:一方面,在行政不法行为定罚构造上,“不予行政处罚”能通过当罚与要罚的分离,强化定罚过程中行为价值与个案事实的界分,提高定罚准确性与法治性;另一方面,在行政不法行为定罚思维上,“不予行政处罚”能通过入罚与出罚的区分,防止行政不法行为概念异化、行政处罚法定原则被蚕食和“不予行政处罚”被滥用。

银行卡收藏的刑法定性

解释刑法条文时必须以保护法益为指导、考虑处罚的必要性。被收藏的银行卡一般都是客观上无法作为支付手段进行使用的银行卡。大量持有这种银行卡,不会危及银行卡的使用秩序,没有侵犯妨害信用卡管理罪的保护法益。同时,银行卡收藏有其正面价值,对其进行刑事处罚的必要性较低。因此,银行卡收藏不属于刑法第一百七十七条之一第一款第二项'非法持有他人信用卡,数量较大'的情形,不构成妨害信用卡管理罪。

社科法学的误会及其风险——以戴昕教授对刑法学中自杀研究的批评为样本的分析

研究本人自杀行为是否违法的问题对解决参与自杀行为是否构成犯罪的问题具有重要的理论意义,因而刑法学者对这个问题的讨论绝非“无谓争论”。为避免法律的适用被偶然因素和专断所左右,法教义学主要采用体系性思考的方法。体系性思考中的“体系”是指以某种哲学立场为基础的,由理念、原则、规则、概念、理论等多种要素按照某种位阶关系组成的,遵循形式逻辑规则同时兼顾实体逻辑的,相对封闭但又有一定包容性的理论体系;不能将其理解成没有任何目的设定的、纯粹由形式逻辑串联起来的、完全封闭的概念体系或规范体系。社科法学的刑事司法研究只包括刑事处罚必要性研究的内容,而不涉及刑事违法性研究的内容。在研究刑事处罚必要性问题时,社科法学虽有一定的优点,但也存在明显的缺点。由于欠缺刑事违法性研究的内容,因此社科法学的刑事司法研究不仅无法回答被评价的行为到底构成何罪、是正犯还是共犯、既遂与否等问题,而且还会将行为的刑事处罚必要性直接等同于其犯罪性,从而公然违反罪刑法定原则。

论刑法解释结论的检验标准——以我国的刑事争议判决为例

刑法解释结论妥当与否应当有检验标准,检验标准的设定应当兼顾规则与价值两方面。应以实质解释论指导刑法解释,刑法法条文义限度和处罚必要性是刑法解释结论的检验标准,二者共同完成对刑法解释结论的规则检验。在规则检验之外还要进行价值检验,应在个人价值判断之外填充客观价值标准,以民意、常识、刑事政策或法律共同体共识作为价值检验标准均有不妥,应以正义底线作为价值检验标准。正义底线是反向排除标准,是反思刑法解释技术运用是否妥当的契机,对此标准的满足应通过刑法解释技术的调整来实现。两个维度的三条标准之间具有整体性与联动性,同时满足三条标准的结论才具备基本的妥当性。

非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的教义学解读——以最高人民法院第97号指导案例为基本视角

非法经营罪中“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面,两者处于重叠状态,关键是看扰乱程度是否“严重”。刑法规范是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的;指导案例强调的“刑事处罚的必要性”则考虑了合比例原则的要求。因此,在理解“情节严重”“严重扰乱”时,不应持唯数额(量)论立场,而是首先考量行为是否妨害市场管理秩序所服务的目的实现。如果某一行为虽然违反了国家规定,但未对市场参与者权益形成任何危险,则不具备刑事不法之质,也就难以从文义上评价为“严重扰乱市场秩序”,进而不应认定为犯罪。