客观处罚条件理论的引入与证成——兼谈情节犯情节要件之定位

伴随德日刑法理论的回潮,学界对客观处罚条件的引鉴多有争论,既有支持的观点,也不乏反对之声。从溯源的角度看,客观处罚条件理论源于德国,并经历了一个从无到有、由表及里不断深化的认识过程。目前,真正与不真正的区分说乃德国理论通说,且真正客观处罚条件系“犯罪第四范畴的刑法外目的考量说”处于优势地位。回顾我国现行刑法,客观处罚条件既可能是犯罪客观方面的附加要件,也可能是犯罪客体方面的附加要件,这完全可以在情节犯之情节要件的解释中得以证成。一方面,自伤和用途要素为客观处罚条件的引入提供了实在法上的依据,另一方面,情节犯与客观处罚条件之间通过刑事政策的连接,确实呈现了一定的亲近性。

我国刑法学理论中不应当再使用“客观处罚条件”

当前我国刑法学界似乎对德日学说中的客观处罚条件存在某种程度的误解,客观处罚条件原本是为扩大刑罚处罚,其产生之初就在一定程度上存在着背反责任主义的嫌疑。在我国刑事立法“定性+定量”相结合的模式下,只有造成一定程度危害社会的结果才能构成犯罪,完全可以将所谓的“客观处罚条件”还原为构成要件内容,并受责任原则的限定,无需借助这一备受争议的概念来理解现行刑法中的某些规定。

犯罪客观处罚条件刍议

客观处罚条件 ,是指犯罪成立之后 ,国家对犯罪进行刑罚处罚必须具备的某种客观事实条件 ,其实质是以某种客观条件的具备与否来限制国家刑罚权的发动。我国刑法应当引入客观处罚条件的概念 ,以完善犯罪构成 ,消除目前理论中的混乱。我国刑法引入客观处罚条件的概念应当解决四个理论问题 :1 .客观处罚条件与犯罪社会危害性的关系 ;2 .客观处罚条件与主客观相统一原则的关系 ;3.客观处罚条件与过失犯罪中危害结果的关系 ;4 .

恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件——《刑法》第196条第2款的理解与适用

司法实践不当扩大恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围的一个重要原因,是没有正确理解《刑法》第196条第2款所规定的"经发卡银行催收后仍不归还"的体系地位;"经发卡银行催收仍不归还"既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素与责任要素,也不是仅具有语感意义,而是客观处罚条件。恶意透支时具有非法占有目的,但发卡银行催收后予以归还的,虽然成立信用卡诈骗罪,但因为缺乏客观处罚条件,不能给予刑罚处罚;透支后产生不归还的意思因而未归还的,以及透支后由于客观原因不能归还的,原本就不成立信用卡诈骗罪。恶意透支后,在提起公诉前或者一审判决前由持卡人或者保证人全部归还的,应当不起诉或者应当免予刑事处罚;客观处罚条件的法律效果适用于所有的犯罪人,而不应当将"曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的"行为人排除在外。

罪责原则和客观处罚条件

罪责原则是现代刑法的基本原则,预防的观念必须以罪责边界为限度。在阶层犯罪论体系下,客观处罚条件的存在不能违反罪责原则,所以不允许不法相关的客观处罚条件的存在。在不改变四要件犯罪论格局的情况下探讨客观处罚条件是没有意义的。我国刑法中疑似"客观处罚条件"(以及其反面排除刑罚事由)的要素其实不是不法构成要件要素,就是排除责任事由(排除预防必要性),真正基于刑法体系外目的考量因素而存在的与不法无关的客观处罚条件其实并不存在。罪责原则也不能被主客观相统一原则所代替。

破产犯罪中的客观处罚条件研究

虽然德国、日本刑法理论界对客观处罚条件的存废有较大争论,但现行两国的破产犯罪,对客观处罚条件有着明确的规定。研究德国、日本典型客观处罚条件之规定,分析客观处罚条件相关理论,探讨客观处罚条件之犯罪论体系,对在我国的刑法理论中引入此概念及此概念在虚假破产罪中的具体运用有重要的借鉴意义。

论“客观处罚条件”的若干问题

在我国的犯罪构成理论当中,根本就没有属于客观处罚条件的"超过的客观要素"的存在余地;从犯罪是应受刑罚处罚程度的社会危害行为的角度来看,所谓"超过的客观要素",作为和行为人的实行行为具有某种关系的结果,是表明该行为达到了应受处罚程度的具体体现,作为说明该行为达到了应当受到刑罚处罚程度社会危害性的标志,应当在行为人的认识范围之内,而不可能超出其外。

客观处罚条件之理论辨析——兼论客观处罚条件理论在中国刑法中的定位

客观处罚条件是特殊的犯罪成立要素,它与故意和过失无关。从理论发展来看,客观处罚条件经历了由刑罚限制事由向刑法扩张事由的嬗变。从它的体系性地位来讲,真正的客观处罚条件是构成要件、违法和责任之后的第四犯罪范畴,而不纯正的客观处罚条件则应当还原为不法构成要件。中国刑法中也存在类似客观处罚条件的特殊构成要件要素,对此,妥当的做法应当是借鉴故意理论的要素分析模式,客观处罚条件在中国现行立法体系之中没有生存空间。

犯罪结果与大陆法系客观处罚条件——以我国刑法第129条规定为视角的考察

犯罪结果具有相对确定性,其基本内涵是犯罪行为对刑法所保护的人或物的存在状态的改变。丢失枪支不报罪中的"造成严重后果"这一要件,不能用大陆法系客观处罚条件理论来解释,它属本罪的犯罪结果,因而我国现有犯罪论体系完全可以解决这一问题。客观处罚条件理论与我国犯罪构成理论不相契合,不能盲目引进。

客观处罚条件和诉讼条件的区分——兼论实体法和程序法的区别

刑法教义学上的客观处罚条件中"真正的处罚条件"不属于构成要件不法,也无需被罪责包含,那么它与诉讼条件的区别就成为一个难解的问题。由此问题进一步引出一个更普遍的疑问,那就是实体法与程序法的界限在哪里。不区分实体和程序的一元观点不具可取性,作为主流观点的二元论更具合理性。实体法与程序法是需要加以区别并且是可以加以区别的,其标准是实体法要素具有直接的行为相关性。

论处罚条件理论及其形态消释

构建可罚性条件的理论范畴,其核心宗旨就是为使某些事实特征可以成为在三级犯罪体系之外作为权衡刑罚必要性的因素留下余地。然而,这一犯罪构成三级要件之外的独立要件的设置是否如其所盼而有必要,在刑法理论上并非不无疑问。基于双层多阶犯罪构成理论体系,作为可罚性条件内容的事实特征可以置于双层多阶的犯罪构成之中,其所需体现的有关机能也可经由双层多阶的犯罪构成得以实现,这也是在犯罪构成理论中对于"以构成要件行为为基本线索、以具备主观责任为必要"的基本理念的坚持。

论客观处罚条件与我国犯罪论体系的契合——兼论我国刑法的调控范围设定

根据传统刑法理论,我国刑事立法中部分犯罪的罪过形式难以界定。究其缘由,在于这类犯罪于立法设定的构成要件中包含有客观处罚条件性质的要素。在我国当前社会环境下,该立法本身内含深刻意蕴。将德日刑法中客观处罚条件概念契入我国刑法体系,置于犯罪构成四要件中客观方面要件之下,界定为与客观方面本来要件要素相并列的特殊要素或附加要素。以此,在完善我国刑法理论的同时顺利解决我国刑法中部分罪名的罪过疑难问题。

大陆法系刑法中的“客观的处罚条件”

"客观的处罚条件"是大陆法系刑法中普遍存在的限制刑罚发动的事由。它是指行为构成犯罪后,法律规定必须出现一定客观状况才对行为人施加刑罚的情况。德国刑法虽然没有明文予以规定,但理论界的共识是承认的。意大利刑法对此在总则中做了明确规定,在分则中也有相当罪名涉及。中国台湾地区"刑法"虽然也没有明确规定客观处罚条件,但多数学者认为其是特殊情况下的第四种犯罪成立要素。

两岸刑法中客观处罚条件规定的评析

客观处罚条件原本是德国、日本刑法中的一种立法现象,我国台湾地区刑法是民国时期《中华民国刑法》在台湾地区的延续,在立法上,由于受到德日刑法的强烈影响,在客观处罚条件的规定上与德日刑法一脉相承,甚至将客观处罚条件的立法技术发挥到了极致,含有客观处罚条件的罪名远远超过德日刑法,但有关客观处罚条件的理论定位,台湾学者之间争议特别大。由于我国大陆犯罪论体系本身的特点决定了我国大陆刑法中不存在犯罪成立意义上的客观处罚条件,但存在刑罚权发动意义上的客观处罚条件。

客观处罚条件与主客观相统一原则关系要论

客观处罚条件是限制刑罚权启动的消极的实体事由,是犯罪客观方面实行行为伴生的非逻辑性危害结果,将客观处罚条件契入我国刑法理论与主客观相统一原则并不冲突。因此,可将该概念引入我国刑法,还原我国立法中某类特殊要素客观处罚条件的性质,以解决部分罪名的罪过疑难问题。

客观的处罚条件

日本通说承认客观的处罚条件这一概念,认为其属于无关犯罪成立与否的情况。但是,这切断了犯罪与刑罚要件及其效果之间的联系,有违"犯罪是可罚的行为"这一定义。而且,这种将犯罪从刑罚考量中割离出去的做法,有导致犯罪论的形骸化之虞。事实上,作为发生可罚性程度之危险的介入情况,客观的处罚条件理应还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素。应该认为,行为人的行为与客观的处罚条件之间的相互联动,由此而导致了法律所应防止的可罚性违法事态的发生。基于这种理解,在行为当时,必须存在将来发生客观的处罚条件的可能性、行为与客观的处罚条件之间的相互联动提高了危险性、对将来发生客观的处罚条件具有预见性。据此,偶然责任得以排除,从而担保了责任主义。

论“客观处罚条件”概念的非必要性

客观处罚条件,是指犯罪成立之后,国家对犯罪进行刑罚处罚必须具备的某种客观事实条件,其实质是以某种客观条件的具备与否来限制国家刑罚权的发动。我国刑法引入"客观处罚条件"概念,是为了解决分则条文规定的要素无需认识的问题。而究其产生根源,无非是规范中的某些要素不需要行为人具有故意。对于这些没有主观对应的客观要素,可能的解决方案是将其作为"客观超过要素"——不要求行为人认识,抑或"客观处罚条件"——在传统犯罪构成之外另行讨论;但不可避免地会违背"主客观相弥合"之责任主义基本要求,并带来犯罪构成概念的泛化与坍塌问题。若将罪过体系做规范意义上的改造,将"应当认识"作为故意的核心,从而就会产生所谓"客观处罚条件"对应的故意;由此,"客观处罚条件"概念的存在便非必要了。

中国语境下客观处罚条件的否定——兼议“丢失枪支不报罪”的罪责

客观处罚条件由于缺少与之对应的主观要素,自诞生以来就面临着责任主义的质疑。现有的进路可分为三条。一是将其作为构成要件要素,问题在于无法回应责任主义的疑问;二是将其置于犯罪论的第四阶层,缺陷是破坏了犯罪论体系的结构;三是将其归入刑罚论的范畴,在德国刑法中,第三条进路是可行的。但在中国语境下,承认客观处罚条件会与犯罪概念相矛盾,也不符合中国刑法的语言表达。将丢失枪支不报罪的主观解释成故意不可行。行为人对严重后果存在预见可能性,履行结果回避义务能规范性实现违法阻却,因此应解释为过失。丢失枪支不报罪与交通肇事罪等过失犯罪具有相同的结构。将丢失枪支不报罪解释为过失犯实现了其体系性回归。

客观处罚条件研究

客观处罚条件是指行为成立犯罪之后产生现实可罚性的客观事实,它不属于行为人的认识对象。我国刑法分则中存在诸多客观处罚条件。客观处罚条件包括真正的客观处罚条件和不真正的客观处罚条件。应当将不真正的客观处罚条件还原为构成要件要素,使其成为行为人认识和意欲的对象;应当将真正的客观处罚条件作为与处罚阻却事由并列的要素,从而使其位于犯罪构成之外。行为人能够预见自己的行为会导致客观处罚条件发生时,应当根据其意志内容的不同,按照相应的故意犯罪或者过失犯罪定罪量刑。

论诈骗罪中处分行为的性质——诈骗罪的客观处罚条件

通常认为被骗人的处分财物的行为在诈骗罪中是不成文的构成要件要素,是完全被包含于诈骗罪的构成要件中的。根据构成要件的故意规制机能,如果处分行为是诈骗罪的构成要件要素,那么行为人就要对此存在故意。因此,在行为人对被骗人处分行为没有认识以及缺乏认识可能性的场合,诈骗罪就不成立。但是,处分行为作为区分诈骗罪与盗窃罪的关键,是无关行为人责任内容的客观处罚条件。