从外在观点到内在观点——读《法律的概念》

哈特认为,以"外在观点"为基点的法律理论,不能成功地呈现法体系的明显特征,因而难以在复杂的法律生活中得以适用。作为反思性批判态度的内在观点,通过"将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去",有效地解释了受约束的状态,并很好地支持了这一事实,即法律的主要功能在于作为社会生活的主要标准,"控制、引导和计划我们的生活",因此具有很强的实践品格。从外在观点到内在观点,这种转向有很大的方法论上的意义,也对当下中国的法治实践具有指导作用。

试论法律的内在观点

内在观点和外在观点是两种截然不同的主体对待法律的态度和立场。内在观点是一种将规则作为规则来看待的观点,是一个诚信参与者的观点;外在观点是一种将规则作为社会现象来对待的观点,是法律旁观者的观点。本文认为:在一个相对民主的现代社会里,内在观点是主体对待法律的正确立场,而外在观点实不宜作为一种基本的法律观为社会持有。然而,本文同时发展了哈特内在观点的内涵,提出宽容性的内在观点的理念。宽容性的内在观点对民主社会的法律实践持有基本的认同、接受与信赖的立场,但是宽容性的内在观点也欢迎并接受来自法律实践内部的善意批评,即使对于外在观点的颠覆性批判,宽容性的内在观点也持开放的态度,试图从中借鉴有益的建议以改善我们生存于其中的法律实践。

以司法公正塑造现代法治下的法律观

"预测论"是基于法官如何判决的预测而采取的权宜之计,它导致了公民对法律的一种机会主义态度。"义务论"是基于法律本身的义务要求而采取的自觉守法行为,导致公民对法律的一种信任主义态度。在公正司法下,人们对法律的预测完全是根据法律规则的内在义务要求,而与外在法官的人格因素无甚关联,实现法律概念从"预测论"到"义务论"的转变,才能建立法治社会的牢固基础。

对权利本位的修正——兼论对义务的认同

从权利本位的内容、特点以及逻辑论证来看,权利本位存在着缺陷:操作性差、不能用实证证明以及用外在观点看义务。因此,应该把权利本位修正为“通过义务认同的权利实现”比较合理适当。

论哈特的新分析法学

新分析法学是二十世纪六十年代形成的现代西方法学派别之一。其首创人是英国牛津大学法理学教授赫伯特·哈特(Herbert L.Hart,1907—)。他的主要著作是:《法律的概念》(1961)。其他有《法律·自由和道德》(1963)和《惩罚与责任》(1968)等。他是第二次世界大战后西方法学界最有影响的人物之一。新分析法学派的形成和发展,是同从五十年代后期开始,以哈特和美国哈佛大学法理学教授富勒(Lon Fuller,1902—1978)为主要代表的长期论战不可分的。这一论战的实质是西方法律哲学传统中自然法学说和法律实证主义两大派之争。富勒与哈特二人的观点分别代表了两派。哈特的新分析法学是在奥斯丁(John Austin,1790—1859)