婚姻关系视角下清末女性权利的保障——以《大清民律草案》婚姻章为例

《大清民律草案》婚姻章中赋予了女性财产所有权、一定的婚姻自由等民事权利,力图通过婚姻自主、财产私有促进女性地位的提高,对后世产生了积极的影响。

继承与变革:《大清民律草案》中的亲属制度论析

《大清民律草案》作为中国第一次对外来法制和固有法制进行整合的尝试,其亲属制度是在对传统法的继承和变革中实现的,这集中体现在其与传统服制的关系上。草案中亲属分类、亲属范围和亲等计算方式的选择都受到传统服制的影响。但作为一部新式法典,草案也做出了一些变革,现代亲属法的一些基本原则和制度得到确立,如重视血缘、不论尊卑、相互主义等,奠定了近现代亲属法的基础。

从《大清民律草案》“亲属”“继承”两编的界定看我国法律文化的近代转型

《大清民律草案》是我国历史上第一部民法草案,其“亲属”、“继承”两编的规定中既有一定的西方资本主义法律精神,也承继了传统中华法系中以父系家族为本位的宗法思想。作者认为这是缘于三方面原因:一是晚清时期社会结构发生了前所未有的变化。二是西方法律思想已在一部分知识精英和洋务派官僚中深入人心。三是晚清统治者仍是当时世界上最保守的统治集团之一,我国传统的封建礼教思想在社会意识形态中的影响还极为深远。《大清民律草案》中的这种矛盾性真实地反映了我国近代社会的变迁和法律文化的转型状况。

大清民律草案的历史局限性分析

自二十世纪初开始,我国法制踏上了近代化的艰辛征程。大清民律草案也在克服固有民法原有体系的基础上,掀开了独立法典化的新篇章并在立法技术、法典体例诸方面都取得了对传统民法的重大突破,在协调处理外来法与固有法的关系方面也进行了初步的探索,并对之后的民法法典化运动奠定了基础。但与此同时,大清民律草案也存在诸多历史的局限性,这些因素又直接影响了其历史地位、限制了其作用的发挥。

《大清民律草案》研究

《大清民律草案》是中国第一部民法典,它打破了诸法合体、民刑不分的旧体例,使民法编纂工作进入具有划时代意义的新阶段。通过《大清民律草案》,大陆法系民法尤其是德国民法的编纂体例及法律概念、原则、制度和理论被移入我国,对近现代中国的民事立法和民法理论产生了深远的影响。重新审视该草案,分析其得失,对我国法制改革仍有较大的借鉴意义。

《大清民律草案》对中西民法的整合

中国古代国情、社情决定了民事法律的发展是迟缓的,俞廉三、刘若曾在《民律前三编草案告成奏折》中所说：“各朝凡户婚,钱债、田土等事,摭取入律,至今未替”,是符合中国民事法律发展实际的。所以,《大清民律草案》标志着中国固有民法的基本终结和与西方近代民法接轨的开端。

论《大清民律草案》对日本民事立法技术的借鉴

艾伦·沃森先生在其《民法法系的演变与形成》中写到＂法律主要通过借鉴而发展,就利用最小的资源获得最好的法律而论,一项具体制度发展的捷径就是仿效＂。清末之前由于存在没有编纂民法的先例,民事习惯的缺乏等因素,清政府只能将仿效作为变法的主要途径,模仿的榜样锁定为西方列强。沈家本曾向清廷上奏称＂日本法系本属支那法系,而今取法于德、法诸国,其国势乃日益强盛……,唯日本特为东亚之先驱,为足以备呈明之采择＂。

论《大清民律草案》的积极意义及历史局限性

民法法典化是近代大陆法系国家资本主义立法的重要内容，对于资本主义制度的形成、发展和市民社会的形成起着重要的作用。晚清时期为了“富国强兵”，进行了近代法制的变革，其中《大清民律草案》的编纂完成是其变革的重要内容之一。

从《大清民律草案》看传统法与外来法的冲突

清朝末年制定的《大清民律草案》被史学界称为《民律一草》。它第一次打破了诸法合体,民、刑不分的旧体例,是中国民法法典化的开端,为以后国民政府民法典的制定提供了借鉴依据。在其起草制定过程中,既引进了大量西方先进的法理原则与制度,也保留了不少中国固有的传统制度,充分表现出外来法与传统法的冲突。

清末民法现代化的历史追溯——兼论《大清民律草案》的法源缺陷

1840年鸦片战争揭开了传统中国向近代转型的序幕,同时也催生出清末法制领域的一场重大变革。这一时期,西方法律思想与近代法典大量传入中国,中国民法由此开启了迈向现代化的历史进程。中国民法现代化发端于《大清民律草案》的编订,商品经济的发展、废除领事裁判权的客观需要、西学的传入及"礼法之争"的影响都为清末民法现代化提供了深厚的土壤。从法源的视角观察,清末的民法现代化存在民法典至上、理论研究不够深入、忽视民间习惯等固有缺陷。但作为中国民法现代化的开端,《大清民律草案》第一次在中国确立了民法法典化的编纂形式,继受了近代大陆法系民法的基本理念、原则和制度,为后来民国时期民法典的制定提供了有益的参考。当前中国民法典编纂工作已经启动,反思清末民法现代化的法源缺陷并分析其原因,对于中国民法典的编纂极具启示意义。

简论《大清民律草案》

《大清民律草案》是中国第一部民法典。其产生背景特殊:清末年社会矛盾激化,内忧外患,经济关系、阶级结构、思想流态转传统中国社会发生了较大变化,清廷被迫修律。其最大特点:放情地移植西方的法律思想和制度,同时又努力寻求中西方法律间的平衡点。虽然不免前新后旧,整合显得雏拙,但它所实践的民商事习惯调查,任用外国专家立法,既大胆引起西方先进思想,又试图立足国情的立法思路等闪光点对我国当前正制订的《民法典》具有方法论上的借鉴意义。

《大清民律草案》的编纂:资料的缺失与存疑的问题

历史的过程是由诸多材料来重现的,材料的系统性决定了历史的客观清晰度。自民国以来,《大清民律草案》的编纂即成为众多学者讨论的主题,但从目前的第一手历史材料来考察,该草案的编纂过程仍存在一些材料的缺失,编纂过程仍有一些存疑的问题。笔者试图通过对有关历史材料的系统检视,发现《大清民律草案》编纂中尚且存疑的问题,以去除后人的主观猜测成分,也使文本解读更为接近历史客观。

论《大清民律草案》对中国传统民事法律的创新

中国传统民事法律的规定体现了"礼法融合"的特点,受儒家礼制思想影响深刻,情理高于法律。《大清民律草案》为私人民事行为划定了一个大致的范围,对传统民事法律有所突破和创新,成为礼制和道德之外的一种行为标准,并且其内容和思想也为当今《民法总则》之后的民事法律发展提供了借鉴。

民国初年民事“第一法源”的确立——民初大理院对“现行律民事有效部分”的形塑

学界普遍认为《大清现行刑律》民事部分的效力由1912年4月3日南京临时参议院的决议所确立,但梳理史料却能得出不同的结论。原因在于,该决议由南方政权作出且并未被北洋政府承认,故民事法源的空白未在立法层面得到解决。“现行律民事有效部分”的确立,离不开大理院在“司法兼营立法”过程中的塑造。民初民事“第一法源”的确立,大致经历了通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立“现行律民事有效部分”的地位、剥离《大清现行刑律》刑法属性及该律地位的巩固等阶段。纵观民事“第一法源”的确立,自清末兴起的“诸法合体说”起了关键作用,大理院根据该观点将《大清现行刑律》区分为不同的部门法,既解决了“无法可依”的困境,又避免另立新民法将会遭受的阻力。

清末民事习惯调查与《大清民律草案》的编纂

有关资料表明,在清末制定民法典的过程中,虽然立法者极为重视本国民事习惯并进行了大量的调查工作,但在当时的条件下,难以将本国民事习惯采纳为成文法。从宣统三年完成的《大清民律草案》来看,本国民事习惯几乎没有对编纂民律草案产生直接影响。

《大清民律草案》摭遗

现有资料的发掘和最近搜集所得的新资料表明,清末编订民律草案是一个艰难而又曲折的过程,经历了修订法律权之争、拟订《编纂民法之理由》(草稿)与确定编纂计划、开展民事调查与编订民律草案条文稿,以及编订《大清民律草案》说明稿的几个事件。清末政治形势日益紧迫致使当时的修订法律馆不可能按照既定的立法计划进行编订,最终完成的《大清民律草案》也难免存在着一些严重的缺陷。

《大清民律草案》法源辨析

《大清民律草案》是在参照具有资本主义性质的德国民法典和日本民法典的基础上制订出来的我国第一部民法法典文献。它的出台，标志着中国民法在法典化和近代化道路上跨出了第一步。

法律移植与中国传统民法的近代化——以《大清民律草案》为中心

法律移植是人类社会中一种普遍的法律现象,中国传统民法的近代化正是通过法律移植实现的,而《大清民律草案》的制定即是中国传统民法近代化的重要阶段。所以,在我国民法典喜获颁布的今天,本文拟对法律移植及中国传统民法近代化的典型范例《大清民律草案》的相关问题,再度进行回望和审视,旨在对我国民法典的颁行有所裨益。

民国《民律草案》评析

民国北洋政府时期,为实现民法法典化、收回领事裁判权,先是由法律编查会起草完成了《民律亲属编》,而后又以《大清民律草案》为蓝本修订了完整的民国《民律草案》。与清末的《大清民律草案》相比,民国《民律草案》确立了统一的民法价值原则,立法技术和制度内容方面均有较大改进;该草案的立法成就对南京国民政府制定民法典产生了积极影响。但是,由于制定得极为匆忙,民国《民律草案》有许多未尽妥善之处。

清末编修民律之争议

宣统二年底,大清民律草案脱稿,但未能核定颁布。不久,清王朝覆灭,清末民律编纂成果付诸东流。然而,这样的结局,不仅是时势使然。通过考察民律编修前"民""刑"概念的分野,朝廷各方对民律的关注和讨论,民律脱稿后朝中的人事变化,民律核议时有关亲权条文的争议,以及报刊舆论的反响,可以呈现修律过程的复杂性,民律的结局是朝中不同意见妥协的结果,不宜简单地以传统与现代、进步与局限来评判。