仲裁协议妨诉抗辩效力评析

双方当事人订立仲裁协议寻求仲裁机构解决纠纷,根据或裁或审原则,排除法院的司法管辖,这是各国通行的司法准则。针对仲裁协议产生的消极效力——妨诉抗辩,从其法理基础、具体学说、具体制度三个方面进行了评析。

仲裁协议的妨诉抗辩效力及其理论基础探析

无论法院对仲裁协议的抗辩如何处理,仲裁协议具有妨诉抗辩效力已成为两大法系的共识,但我国受到法院主管范围的限制,仍是以职权审查为主,与国际法脱轨,可称妨诉抗辩效力并不严谨。结合大陆法系程序选择权论、诉讼要件理论、诉讼契约理论可以全面认识仲裁协议妨诉抗辩效力的权利基础、正当审理程序,以修正我国仲裁协议效力的规定。

论仲裁协议妨诉抗辩效力的转换

两大法系在仲裁协议效力规定上趋于一致,仲裁协议具有排除法院管辖的妨诉抗辩效力。仲裁协议作为当事人行使程序选择权的诉讼契约,应当遵循程序法理,仲裁协议的妨诉抗辩效力如何取得、如何主张、如何转换,直接影响法院对争议的审理,而我国学界对仲裁协议效力的消灭、恢复缺乏逻辑论证,以致仲裁协议失去应有的程序选择功能。

论仲裁协议的调查方式

大陆法系国家和地区一般将仲裁协议、诉讼费用担保和不起诉契约等情况作诉讼障碍,由被告主张妨诉抗辩开启调查程序,采辩论主义的调查方式。《仲裁法》本将仲裁协议作诉讼障碍而由当事人主张,但《民诉法》及《民诉法解释》却将"仲裁协议的不存在"作诉讼要件而采职权调查方式。中国立法和理论缺乏对诉讼障碍的规定和研究,导致《民诉法》及《民诉法解释》将诉讼要件和诉讼障碍混淆。《民诉法解释》对仲裁协议调查方式的规定,不当侵害当事人的纠纷解决方式选择权,更不恰当扩大法官诉讼要件中调查权。建构诉讼障碍制度,将仲裁协议作诉讼障碍而由当事人主张妨诉抗辩开启调查程序,采辩论主义调查方式,方是仲裁协议调查方式的完善方向。

仲裁协议默示放弃规则的重构--以《仲裁法》第26条后半部分为中心

因司法实践中人民法院对仲裁协议默示放弃规则所持态度存在分歧,需对该规则作精细化解释。以双方合意为基础达成的仲裁协议仍需双方合意方可解除,则应对默示放弃仲裁协议仲裁规则作严格化解释,即行为要件由消极地未提出妨诉抗辩限缩解释为未提出妨诉抗辩且积极地应诉答辩,时间要件由"一刀切"式的首次开庭前修正为动态的实体答辩前。作严格化解释后,仲裁协议默示放弃规则既能避免仲裁管辖与司法管辖冲突与真空的矛盾局面,与诉讼管辖规则合缝衔接,亦能与仲裁协议的妨诉抗辩效力相契合,符合我国强调多元化纠纷解决机制的司法基调。