我国刑法应设立嫖宿未成年人罪

《刑法修正案(九)》直接废止了《刑法》第360条第2款,废除了嫖宿幼女罪。我国法律顿时退回到了1986年《治安管理处罚条例》颁布之前的状态。包括嫖宿幼女在内的嫖宿未成年人行为,作为国际社会公认的儿童性剥削之一种,系我国已加入的《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》要求缔约国将之入刑的犯罪行为;《刑法修正案(九)》将嫖宿幼女除罪,与国际法形成了直接对立。对于嫖宿幼女行为,无论其作为强奸罪还是作为嫖宿幼女罪都具有严重缺陷,《刑法修正案(九)》废除嫖宿幼女罪,客观上为设立嫖宿未成年人罪创造了难得的契机。当此之时,立法机关应以一种国际视野重新修订刑法,借嫖宿幼女罪被废之机,站在反儿童性剥削的高度创设包括嫖宿幼女在内的嫖宿未成年人罪,以解决国内法与国际法的冲突。

嫖宿幼女罪保护法益的正本清源——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向

嫖宿幼女罪保护的并非"社会善良风俗"、"保护幼女"的社会观念或者"禁止卖淫嫖娼"的社会管理秩序等社会法益,也不宜界定为"身心健康"或者"健全人格养成"等个人法益。从本罪应然的立法目的考量,应当将其保护的法益界定为"性生理、心理的健全成长权",而且,嫖宿幼女这一客观的行为模式也不足以导致对其需要单独制罪,因此,应当将本罪回归由奸淫幼女型强奸罪和猥亵儿童罪进行规制,同时考虑到新旧法之间的衔接以及幼女卖淫的特殊动态,建议在强奸罪和猥亵儿童罪中增设对嫖宿幼女行为的相应规定。

“罪—刑”关系之分析范式:犯罪评价架构——以嫖宿幼女与奸淫幼女之争为切入点

嫖宿幼女与奸淫幼女之争,实为二者的"罪—刑"关系是否合理之争,"废除论"源于重刑的政策压力,"保留论"坚持论理考量却陷入技术困境。应从犯罪评价架构出发,以构成要件与违法、罪责的关系解释"罪—刑"关系:嫖宿幼女轻于奸淫幼女不是违法程度不同,而是责罪程度差异;对超出嫖宿幼女罪构成要件的部分,应以其他罪名作补充评价,以满足政策需求。犯罪评价架构是体系化的分析范式,可从方法论上对各具体学说之正误作出判断。

嫖宿幼女罪存废的刑事立法与司法应保持理性

嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪是法条竞合而并非想象竞合关系,应采用"从特兼从重"的原则加以处理。嫖宿幼女罪并非特权之罪或污名之罪。奸淫幼女型强奸罪侵犯的客体是幼女的身心健康与善良性风俗。现行的嫖宿幼女罪刑罚配置合理、适当。在废除嫖宿幼女罪之前,立法机关必须考虑民意的非理性、解释的前置性、刑法的有限性和刑法的稳定性等多种因素,切忌情绪化的立法擅动。四川邛崃市人民法院将嫖宿幼女行为认定为强奸罪的判决绝非"创新",而是违背刑法罪刑法定原则的司法擅断。

论嫖宿幼女罪之废除

嫖宿幼女罪应予以废除。废除嫖宿幼女罪的必要性主要体现在对嫖宿幼女罪主体的规定存在漏洞,对嫖宿幼女罪的法定刑设置存在弊端,嫖宿幼女罪在定罪上易与强奸罪、猥亵儿童罪相混淆,嫖宿幼女罪独立成罪引发了诸多负面效应,嫖宿幼女罪规定的司法效果并不理想等五个方面。废除嫖宿幼女罪的可行性主要体现在废除嫖宿幼女罪具有理论依据和域外立法借鉴两个方面。在嫖宿幼女罪废除之后,可以对《刑法》第236条作适当修改,以实现对嫖宿幼女行为的有效规制。

嫖宿幼女罪之罪刑辨析

嫖宿幼女罪,是指以支付报酬为代价,不违背幼女意志,与之发生性关系的行为。嫖宿幼女罪是妨碍社会风尚的犯罪,是拟制的法定犯。嫖宿幼女罪之弊端:抛弃了对幼女身心健康的重点保护原则,赋予了幼女的性意思能力与意志能力,为对幼女的性犯罪提供了减免罪责的借口,致使猥亵幼女的犯罪形同虚设,既遂与未遂的区分标准难以界定。刑罚适度化与轻刑化是嫖宿幼女罪的法定刑完善的方向。

立法论视角下嫖宿幼女罪废除之分析——评《中华人民共和国刑法修正案(九)》第43点

从立法论看,我国《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪存在立法目的定位失当、司法适用混乱随意、学理解释牵强附会等问题,其存在的合理性和正当性一直处于危机状态,从而最终促成立法机关将其废除。立法机关的这一决策是对法理和现实的双重回应,具有重大的立法论意义。具体罪名的设立应基于科学合理的法益设定,罪名罪状的用语应科学无歧视。

性自主权法益观下嫖宿幼女罪之反思

嫖宿幼女罪的出路,应自法益之基本立场中探寻。性自主权是性侵犯罪之统一法益,不满14周岁幼女虽无性自主能力,但不能否认其有性自主权;嫖宿幼女罪保护的法益应为幼女之性自主权,无所附丽的社会风化不是法益,也不能作为社会法益而施以刑法之保护;嫖宿幼女罪并没有承认幼女"同意"的有效性,而正是以"同意"无效为前提来设置该罪的;"卖淫幼女"不是嫖宿幼女罪评价出的结果,也不是该罪犯罪构成要件要素,该罪并没有污名化幼女;嫖宿幼女罪属于奸淫幼女型强奸罪的加重犯,从法益角度看,加重处罚的理由在于立法者认为该罪侵犯了性秩序规范,其正当性值得质疑;嫖宿幼女行为独立成罪并没有解决问题,反而制造了诸多问题。嫖宿幼女罪于未来修法上应实现向刑法分则第四章的回归。

再论嫖宿幼女罪之存废

关于嫖宿幼女罪的论争,保留论者对嫖宿幼女罪合理性的论证理由不够充分,因为该罪名在立法目的、条文设置、司法实践与效益对比诸方面均存在缺陷,并且无法通过解释论进行解决。从短期来看,在没有相关司法解释或者立法修改时,司法上应该废弃嫖宿幼女罪的适用,将相关行为纳入相关犯罪条目进行规制;从长期着眼,应该坚持平等保护幼女合法权益的基本刑事政策,彻底废除嫖宿幼女罪罪名。

保护儿童及少年免受性剥削岂可止于废除嫖宿幼女罪——以我国台湾地区“儿童及少年性剥削防制条例”为视角

嫖宿幼女是一种对儿童少年进行商业性剥削的犯罪行为。然而,囿于智识和视野的局限,我国《刑法修正案(九)》在嫖宿幼女罪的存废问题上,只是就事论事,而不是从儿童少年遭受商业性剥削的视角全面整合现有立法,进而建立完整的保护儿童少年免受性剥削的法律制度,故此修正后的立法存在的诸多漏洞和缺憾仍然显见,这不能不令人痛心疾首。为国家长远发展计,宜早日制定《防制儿童遭受性剥削法》,以符国人之望。在这一方面我国台湾地区的"儿童及少年性剥削防制条例"可提供许多有益的借鉴。

关于取消嫖宿幼女罪的立法反思

我国立法机关通过1997年《刑法》第360条第2款,增设了一项新罪名——嫖宿幼女罪,尽管当时的立法本旨确在更好地保护幼女,但15年来的运作实践已经检验出其施行效果不佳,加之该"个罪规范"之设置本身也具有不合理性、不适法性以及其所导致的负价值大大高于其正价值等。据此,为了更好地保护幼男幼女并恢复国家深切关爱、关护幼儿的良好形象,我们主张即行取消现行刑法上的嫖宿幼女罪,另设专门针对幼儿的性生理、性心理健康权益保护的"类犯罪"——"对幼儿的性侵犯罪"。

废除“嫖宿幼女罪”的研究综述

2008年至2012年在十一届全国人大和全国政协两会期间,多名代表先后提出废除嫖宿幼女罪的议案及提案,引起了社会的强烈反响,之后,该问题遂成为公众议论与关注的焦点,学术界也对之展开了热烈的探讨。为了推进对这一问题的深入研究,很有必要回顾嫖宿幼女罪出台的法律依据和历史背景,考察和分析嫖宿幼女罪的文献和课题研究及网上争论,以及嫖宿幼女罪在法律上存在的弊端,以促进法律体系的不断完善,保证女性在法律上的权利,更好地保护幼女的身心健康,全面促进社会和谐发展。

嫖宿幼女罪不可废——兼论性侵幼女犯罪相关问题

与世界主要国家对性侵未成年人犯罪的处罚相比,我国对于嫖宿幼女罪的刑罚处罚是较重的。主张嫖宿幼女罪否定了幼女性"自愿"的无效性的观点是错误的,嫖宿幼女罪没有把受害幼女称为卖淫女,不存在对幼女的道德歧视和二次伤害问题。嫖宿幼女罪体现了我国刑法对幼女性权利的格外保护,废除嫖宿幼女罪会放纵性侵幼女犯罪。

行走在消逝中:废除嫖宿幼女罪之反思

废除嫖宿幼女罪为司法留下了后遗症,"嫖宿"与"奸淫"不能严丝合缝地对等,将嫖宿行为与强奸、准强奸异质同罚有欠考虑,"从重处罚"亦语焉不详、参照不明。"废嫖"论者使嫖宿幼女罪蒙受"莫须有"之冤:将"强奸"当作了"嫖宿";颠倒了"行为"与"关系"在刑法中的地位;混淆了嫖宿幼女罪与强奸罪的轻重。将嫖宿幼女行为从奸淫幼女中分离出来独立成罪并非"中国特色",各国刑事立法对该行为的定罪科刑一般都不重于强奸罪。民意并非总是理性的,充斥着情绪化色彩。就嫖宿幼女罪的存废而言,立法者在实体问题上屈就民意已是不妥,在程序问题上乱了分寸更大不应该。

嫖宿幼女罪废除的价值分析及相关行为的认定

《中华人民共和国刑法修正案(九)》废除了嫖宿幼女罪,这纠正了幼女享有性自主权的错误观念,消除了对幼女的污名化,实现了刑法法益保护的正本清源以及纾解了刑罚配置上的不均衡。嫖宿幼女罪虽已被废除,但嫖宿幼女现象并未从此在社会上销声匿迹。嫖宿幼女的,应视情形按照奸淫幼女型强奸罪或猥亵儿童罪定罪处罚。引诱幼女供嫖客嫖宿的,属于一行为触犯数罪名,构成奸淫幼女型强奸罪或猥亵儿童罪的共犯和引诱幼女卖淫罪的想象竞合犯,择一重罪论处。由于幼女是奸淫幼女型强奸罪、引诱幼女卖淫罪等罪的构成要件事实,相应犯罪的成立应以行为人主观上对"幼女"具有明知为前提。不知对方为幼女而以暴力、胁迫或者其他手段而嫖宿的,构成《刑法》第二百三十六条第一款规定的普通强奸罪;不知对方是幼女而引诱其卖淫的,成立引诱卖淫罪。

从习水8.15案看废止“嫖宿幼女罪”的必要性

从刑法适用的角度看存在废止嫖宿幼女罪的必要性,从客体方面上看,嫖宿幼女罪并未能够有效保护其所要保护的社会主义社会关系;从客观方面看,嫖宿幼女罪导致了在违背幼女意志的认定上出现自相矛盾的情况;从主观方面看,嫖宿幼女罪事实上人为排除了因嫖宿行为人主观心态转化所导致的犯罪转化。

对废除嫖宿幼女罪观点的批驳

长久以来,嫖宿幼女罪的存废在学界一直存在激烈争论。"废除论"认为,嫖宿幼女罪不符合刑法基本原则,造成刑罚体系的混乱,在司法实践中难以操作,理应并入强奸罪中。我们认为,对嫖宿幼女罪应该客观全面评价,从犯罪客体、惩罚目的等方面进行考量,此罪是有存在合理性的。在解决社会认知偏差的矛盾上,我们提议对嫖宿幼女罪作一些修正和解释,使刑法价值和公众心目中的正义理念相契合。

论嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善——以贵州“习水案”为线索的分析

嫖宿幼女罪在立法上存在缺陷。从犯罪构成上来讲,嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪(现为强奸罪)、猥亵儿童罪客观要件完全或部分重叠,客观上赋予了幼女的性自主权,与保护幼女权益的立法目的相背离;从犯罪的停止形态上来看,未遂和既遂难以区分;从罪数来讲,想象竞合和法条竞合处理原则相冲突;从刑罚上看,配刑不科学,违反罪责刑相适应的刑法原则;在司法实践中也易放纵犯罪分子。应该通过刑法修正案的形式废止嫖宿幼女罪,将其纳入奸淫幼女罪和猥亵儿童罪中。

从比较法视角再论嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪从设立以来,一直存在争议。从比较法的视角来看,我国现行刑法设立嫖宿幼女罪不但与古代刑律的规定不同,也是当今世界刑事立法的另类。其原因不仅在于这一罪名本身存在着法律上的悖论,逻辑上的混乱,更为重要的是这一罪名的设立违背社会基本的道德良知,因此建议立法机关尽快废除这一罪名,并对刑事立法进行相应修订。

嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的法规冲突——从司法看废除嫖宿幼女罪之必要

"嫖宿幼女行为以强奸罪论处"最早被规定在1991年全国人大《关于禁止卖淫嫖娼的决定》中,1997年刑法修改时,竟仅用两周时间被单独设置罪名。沉寂多年后,嫖宿幼女罪突然引起法学界和社会学界的争议。司法实践中,嫖宿幼女罪的适用问题也凸显。通过对嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪进行比较,分析法规间的冲突,辅之以实证案例的剖析发现,绝大多数行为人均是以给付金钱财物为手段,引诱幼女发生性关系,只是形式上的"性钱交易"外衣,实质上的奸淫幼女行为,与保护幼女的国际公约精神相背离。因此,应尽快废除嫖宿幼女罪,将所谓嫖宿过程中与幼女发生性关系的行为以强奸罪论处,仅具有猥亵行为的,以猥亵儿童罪论处。