功能责任论中责任和预防的概念 兼与冯军教授商榷

今天德国刑法的任务已经从罪责报应转变为预防,与此同时,规范责任论开始被功能责任论所取代。预防的思想进入犯罪论体系后,作为刑法教义学传统概念的责任与预防的关系便成为讨论的焦点。Jakobs认为责任和预防有共同的本质,责任是由一般预防确定的。Roxin采取了比较折中的做法,并且赢得了多数学者的支持。他主张在形式上完全保留责任,但要补充进预防性处罚必要性的因素,并将这一综合体称为负责性。德国刑法教义学紧密结合立法的传统提醒我们,要从本国现行法出发选择最切合实际的责任观念。我国刑法在犯罪论中原则上采用的是规范责任论,只在分则个别条文中突破规范责任论的范围,将预防的必要性纳入犯罪成立的前提,而在量刑规则上却全面体现了功能责任论的主张。