实体规则考量下的执行权管理——构建契合流程管理的执行实体规制方法

创新和加强法院执行管理,既是重要的司法理念问题,也是重要的司法实践问题。它是落实三项重点工作,实现新时期人民法院科学发展的重要举措,也是适应形势任务需要,完善自身建设,回应社会公众对于司法公平、廉洁、为民期待的必然要求。①基于执行权的复合性和执行工作的特殊性,对执行管理制度的研究维度更广、难度更大,所以不能奢求毕其功于一役。但借鉴审判管理的制度模式,可将执行权运行管理分为对案件执行流程的管理、对案件实体质量的评查以及对法官执行质效的考核。本文从执行实体管理的要素分析着手,对比执行程序管理,对现行的执行实体管理的乏力和缺位进行了论述,并试图从实体范畴内构建全方位、无缝隙的执行管理制度。

政府购买公共服务的责任分配与行政实体规制——基于公私协力视角的探究

政府是公共服务的安排者,这并不是预示着它事必躬亲生产这些服务。政府可通过市场向社会力量购买服务,并由后者向公众提供服务。在政府购买公共服务中,政府不再承担公共服务的履行责任,但要负担社会力量提供公共服务的担保责任。而行政规制是实现政府履行责任转向政府担保责任的关键所在。围绕具体化的政府担保责任,需要完善政府购买公共服务的规制主体,建立行政规制的公私协力关系,构建普遍服务规制、持续给付规制、相当质量规制以及合同公法义务规制等体现新型内容的行政实体规制机制。

遗产管理人的地位与功能阐释——实体与程序规制互济的视角

《民法典》确立的遗产管理人制度有利于死者遗产的规范、有序处置,但部分规定的妥当性值得思考。继承人放弃继承情况下由民政部门或村委会担任遗产管理人的规定既与生活逻辑不符也会在诉讼中产生问题,此种情况下最适合担任遗产管理人的首推死者近亲属。由此反映出的一个深层次问题是遗产管理人的功能定位和法律地位仍有模糊不明之处。遗产管理人不是为特定人或者特定财产履行职责,而是为妥善了结死者遗留的财产方面事务。为有效实现此功能,需要赋予他特定的民事主体地位和诉讼当事人身份。立法与实践问题反映出对民事规制和司法规制的内在联系认识不足。民法上的制度设计理应关照司法领域的运用,司法上的构造和安排也应有效回应民事生活需求。只有打破隔阂、实现对两个领域的整体思考,才能确保遗产管理人制度的有效运行。

分案起诉制度的实体与程序规制——基于上海市b区基层检察院适用分案起诉的实践

司法机关适用分案起诉制度存在一定的随意性和不规范性。司法解释没有对不当分案起诉的程序救济规定。对未成年人和成年人共同犯罪案件,有必要明确案件"重大、疑难、复杂"、"可能提起附带民事诉讼"都不应直接作为并案起诉的理由。法院对检察机关的不当分案起诉具有审查和决定程序的权力;被告人在获得程序告知的基础上,对不当分案审理享有申请救济的权利。被告人在审前作出的程序选择具有一定的诉讼效力。

高校内部审计规制错位反思与消弭策略

从法律规制考量,高校应设置独立的内部审计机构,并受主要负责人直接领导。然而,从实体规制考量,法律规制并未能有效地观照现实,高校内部审计主体性地位失范和职能缺失,法律规制与实体规制之间存在错位。我们应从必然选择、独立机构、权威地位、职能指向四个方面进行正当性反思,并探求高校内部审计规制间依附性建构、消弭规制错位的实现途径。

侦查阶段限制会见权的程序规制

会见权是犯罪嫌疑人与辩护人的一项重要权利,但会见权并非属于不可限制的绝对权利,有时出于实现侦查目的等的需要,可以对其进行一定的限制。为了防止对会见权滥行限制,需要对会见权的限制进行规制,规制的方式有实体性规制与程序性规制两种,我国采用的是实体性规制方式,但实体性规制存在固有缺陷,无法实现对限制会见权的有效规制,我国应该采用程序性规制方式,设立限制会见权的事先审查与事后救济机制。

行政资助裁量的正当化规制

行政资助是给付行政的一种,交付资金的决定给整个资助行为注入了公法的因素。行政资助的裁量权较为广泛,亟待行政法的规制。规制可从实体和程序两大层面着手,规制重点可置于法律保留、公共性、目的与手段之间的比例性、程序的公开性、资助效果的评价等几个方面,从而确保行政资助裁量的民主化、公平化和高效化运作。

格式条款的价值分析及司法规制

垄断组织和规模交易催生的格式条款具有形式定型化、内容的单方预定、当事人地位非均衡和缔约过程的非磋商性等特点,既具有效率、效益、安全的价值优势,也存在背离契约自由和侵蚀契约正义的价值流弊。因此在利用格式条款的同时,必须对其进行司法规制:在实体法方面,从入约、效力和解释等角度进行规制;在程序法方面,通过移植域外团体诉讼和集体诉讼制度,丰富司法规制的手段。

论行政接管的法律规制

行政接管是政府应对和处置金融机构和其它重要行业企业危机的行政强制措施,它的实施极易侵害被接管方及第三方的合法权益,目前我国法律对行政接管的规定很不完善。行政接管应定性为一种行政即时强制,我国应当通过制定《行政程序法》并结合有关单行立法的规定,从实体与程序两个层面对行政接管进行全面的法律规制。

物权法视野下土地征收之公共利益探究

公共利益是《物权法》土地征收制度中一个极其重要的概念。但物权法第42条仅仅规定公共利益为征收的依据,并没有界定其标准,使得征收中公共利益的判断主体、判断标准十分模糊。对土地征收制度中的公共利益要件需要从实体法和程序法的角度进行界定;从土地征收公益性质的界定、审查、监督和救济等环节进行规制,以体现土地征收制度的正当性和公平性。

非营利性民办学校剩余财产处理的制度设计

非营利性民办学校剩余财产属于非营利性民办学校法人财产的重要内容。非营利性民办学校剩余财产处理的具体制度设计,是非营利性民办学校退出机制的关键环节。分类管理的背景下,亟需聚焦非营利性民办学校剩余财产处理的现有规范及其实践,坚持延续公益性的组织价值、平衡多元化的分配价值和凸显正当性的程序价值的逻辑理路,从非营利性民办学校剩余财产处理的实体规制与程序规制入手,在新《中华人民共和国民办教育促进法》落地实施中纵向具体化《中华人民共和国民法典》明确的三种法定途径,有效规制剩余财产的范围、剩余财产接收主体的范围与条件,以及剩余财产处理的学校章程设定程序、权力机构决议程序和主管机关主持转移程序。

网络消费格式管辖条款三维规制体系论:方式、对象及逻辑顺位

格式条款的法律规制是一个从"形式——实体",从"程序——内容",从"订立——效力",全方位覆盖的缜密逻辑体系。然而现行法律对网络消费者合同中格式管辖条款的规制粗疏、零散,造成实践中司法适用路径的分歧,包括法律规范的混合适用和缺漏适用。主要存在应否进行实体审查,实体审查时是否深入管辖合意的内容公平性,法律规制顺位如何,三个维度的问题,学界亟需予以回应。从管辖协议和格式化特性的双重视角,均应对网络消费格式管辖条款进行实体规制。在实体规制的对象维度,应审查格式管辖协议的合同相对性、信息提示合理性及内容公平性。在法律规制的顺位维度,应首先运用程序法要件进行形式合法性审查,其次适用合同相对性原理,再次采用信息规制,最后进行内容控制。严格按此顺位进行法律构造,既保证程序正义,又致力于实体正义的实现。

监察法律漏洞填补论

监察法律漏洞作为监察法体系内因无意违反计划而出现的不圆满状态,依据法条字义适用范围的宽窄可以将之区分为明显漏洞与隐藏漏洞。就监察法律漏洞填补的容许性而言,法网疏阔的弥补以及体系矛盾的消除为监察领域引入法律漏洞填补提供了实践依据,而法律漏洞填补作为一种不违背法律保留原则和安定性原则的"寻法"活动则为其导入扫清了理论障碍。在具体监察法实践中,对于明显漏洞可以通过类推适用、目的性限缩的方式予以填补,而对于隐藏漏洞则需通过目的性限缩的方式予以消解。同时,监察法律漏洞填补还需遵循实体与程序两方面的规制,即应受合宪性原则、合目的性原则以及不利禁止原则的实体规制和必要克制原则以及正当程序原则的程序规制。

论控制控制股东与完善公司治理

股权分置改革之后,控制股东与中小股东的利益冲突是我国当前上市公司治理的主要矛盾。在实践中,我国上市公司控制股东以自己利益最大化为出发点,通过滥用控制权侵害公司以及中小股东利益的现象层出不穷。控制股东滥用控制权的规制问题是我国当前进一步推动国企改革、提高上市公司绩效和维护证券市场健康发展的核心问题之一。对上市公司控制股东滥用控制权的问题,应当从实体和程序两个角度进行规制,理顺违法者的责任承担问题,明确其民事责任,加大行政监管和行政处罚力度,并辅之以刑事责任规制,构建控制股东法律责任体系。

债券持有人会议的组织法建构

2019年修订的《证券法》有限引入了公开发行公司债券时的债券持有人会议制度,在一定程度上肯认了债券持有人的团体性,但并未完成组织法上的基础制度建设。作为承认债券持有人会议的团体地位和决议效力之机制,公司法应当提供相应的组织法规范供给,以解决债券持有人会议的团体治理问题,确立会议决议对全体债券持有人的约束力,并提供对少数债券持有人的权利保护。具体而言,《公司法》应当完成包括实体、程序和决议效力瑕疵三个层面的组织法建构:在实体规制层面,应当将债券持有人会议的职权范围界定为共同利害关系事项,将重要事项予以法定化并设定特别决议要求;在程序规制层面,明确债券持有人会议的召集与主持规则、分组表决机制和关联方表决回避制度;在决议效力瑕疵层面,在引致公司决议无效、可撤销、不成立的一般规则基础上,对债券持有人会议的特殊情形进行特别安排。

明确说明义务的困境和出路——基于中国商业车险的观察

明确说明义务规则发挥的效用毁誉参半,柔性立法给予司法实践充分的裁量余地。形式论、实质论和区分论在特定历史时期均能实现一定的公共政策。信息不对称发生时空转换,法官裁处车险纠纷时,以实体规制为核心,明确说明义务规则或者沦为锦上添花的装饰品,或者化身为阻扰法官下判的路障。结合中国车险市场发展实际,解释论层面上,明确说明义务规则应回归形式论,并辅之以实体规制;展望未来,明确说明义务规则应由强制型转变为倡导型。