非实行行为的实行行为化分析——以《刑法修正案(九)》为例

随着社会的快速发展,民众所面临的风险呈现出递增趋势,这些风险转化为现实后所造成的危害结果是难以估量的。因而,适度运用刑法手段将致使风险发生的非实行行为予以实行行为化,合理地调控刑法的适用范围,一定程度上能够有效管控风险,并将风险的危害性降到最低。《刑法修正案(九)》坚持问题导向和宽严相济的刑事政策,扩大犯罪圈,对恐怖主义犯罪和网络犯罪进行严厉打击,将非实行行为予以犯罪化。同时,立法者应坚持适度犯罪化,对相关的恐怖活动犯罪和危害网络安全犯罪给予严格限定。

预备行为实行化立法优化探微

近年来,随着风险社会理论的兴起与积极刑法观的确立,预备行为实行化已经成为各国刑法的重要立法趋势。尽管我国的预备行为实行化立法具有较为坚实的理论基础与现实依据,但也存在刑罚权的过度扩张、预备行为的非定型性、刑法总则与分则的重复等问题,需要予以完善。为合理限制预备行为实行化立法的范围,实现犯罪预防与人权保障的平衡,应当贯彻罪刑法定原则实质侧面的要求,强调立法的适正性与明确性。具体而言,适正性要求只能将对重大法益创设抽象危险的预备行为实行化,并确保相关罪名的法定刑设置的公正性与均衡性;明确性则要求加强犯罪构成的定型化、排除兜底性的条文规定、原则上采取叙明罪状以及将刑法总则关于预备犯的规定调整为以不罚为原则、以处罚为例外的立法模式。

预备行为实行化的立法分析

为适应当前社会犯罪手段复杂化、隐蔽化的趋势,出于预防刑法理念,预备行为实行化这种立法模式不断适用,虽然一定程度上通过前置刑法介入时间对犯罪行为进行预防性制裁,但是单独立法可能无限制地扩大刑法规制的范围,对公民的基本权利造成损害。预备行为实行化立法对于罪名规定抽象化、非类型化,对入罪的重大法益标准不够统一,介入时“抽象危险”定义不清,应当引入比例原则,将预备行为予以类型化,从质和量两方面判断重大法益,从行为人的主客观确立介入时机,以此完善预备行为实行化的立法模式。

“预备行为实行化”立法的正当性根据——基于刑法第120条“准备实施恐怖活动罪”的考察

《中华人民共和国刑法修正案(九)》新增的"准备实施恐怖活动罪"开启了"预备行为实行化"立法的先河。"预备行为实行化"将原本不予处罚的"预备行为"拟制为"实行行为"对待,从而实现了暴恐预备行为的独立可罚性。"预备行为实行化"立法是有正当性根据的。现实层面上,暴恐预备行为具有侵害法益的现实可能性和敌视法规范的刑事不法;政策层面上,事前防范比事后打击更有利于反恐;法理层面上,回应型法、预防型法和安全型法都要求反恐视线必须前移,从而预防恐怖主义犯罪的发生,回应公民严惩恐怖主义的诉求,实现国家、社会和公民的安全与稳定。

论非法利用信息网络罪的预备行为实行化

利用信息网络实施违法犯罪的恶劣影响日趋凸显,对此《刑法修正案(九)》新增"非法利用信息网络罪"对特定的预备行为进行前置化规制。但一些刑法学者对该规定的理论基础产生质疑,认为这一预备行为实行化的法律拟制性规定造成了刑法总则与分则的矛盾,违背了犯罪构成理论,突破了刑事违法的相对性。然而"法律不是嘲笑的对象",文章以二元思维从刑法惩罚与预防两大功能出发,围绕侵害性、可罚性和主观恶性三方面阐述,合理解释非法利用信息网络罪预备行为实行化的理论基础,为非法利用信息网络罪的预备行为实行化正名。

“预备行为实行化”的立法检视与反思--以“准备实施恐怖活动罪”为论域

"预备行为实行化"是立法机关把刑事处罚视线前移而体现预防范式的一种活性立法,它通过提前保护法益、设立抽象危险犯、弱化因果关系以及强调行为无价值等整体融贯、功能耦合的前沿理论获得正当性支撑。我国已在刑法分则中将恐怖活动犯罪的预备行为拟制为实行行为加以对待,从而实现对该预备行为的独立可罚性。该立法对打击恐怖主义犯罪确有防患于未然的作用,但在一定程度上或将面临犯罪圈扩张与刑法谦抑性、应罚性与需罚性、安全与自由等方面的紧张乃至冲突。因此,司法机关需要平衡各方利益,遵循比例原则,在刑法教义学层面对我国"预备行为实行化"立法的适用尽可能进行限缩解释。

预备行为实行化的正当性根据——以准备实施恐怖活动罪为契点

我国刑法总则第22条确立的预备犯普遍处罚原则不论行为对法益的抽象危险程度对预备行为均采取"一刀切"的态度,具有明显不合理性。而预备行为实行化则进行相应筛选使具有处罚必要性的预备行为独立成罪,其以二元的结果无价值不法论为根基,不仅是对风险社会预防型刑法的回应,亦是对法律拟制技术的贯通,对刑法打击犯罪起到重要作用,但同时预备行为实行化也存在突破刑法谦抑性的法治风险。本文以准备实施恐怖活动罪为契点,在肯定其合理性的基础上,对该罪的特殊问题进行合理解释,以避免司法实践中可能踏入的误区。

预备行为实行化立法模式之否定——兼议预备罪处罚范围的双重限制路径

我国《刑法》修改中表现的预备行为实行化,引发了学界的广泛讨论。预备行为实行化产生了法益保护前置、处罚时间提前、处罚范围扩大等法律效果,但在司法实践中,其不仅不能使预备行为类型化,反而导致处罚范围过度扩张,对这种立法模式应当否定。预备罪处罚范围的限缩,应当采取解释性界分与立法排除的双重限制路径,即以危害可能性高低和可能的危害性大小为双重标准,前者决定刑法只能处罚实害犯的预备行为,后者决定刑法只能处罚重罪的预备行为,对预备罪的处罚范围再次限缩。

限定与建构:预备行为实行化立法的教义学审视

预备行为实行化属于立法者拟制的例外性条款,但其属于抽象危险犯的本质仍未改变。若在规范表述上存在瑕疵,导致形式约束力较为不足,则相关刑事立法将会处于不明确的状态。以三维视域对于预备行为实行化立法进行解构,可见预备行为实行化存在正当性存疑、规范自相矛盾、法律适用困境等缺陷。为消解这一困境,有必要构建预备行为实行化立法的约束机制。作为立法约束机制主体内容的法益理论存在瑕疵,无法圆满完成立法批判的任务。比例原则的引入能够作为立法审查机制,三项子原则也能作为具体的判断标准,为判断各项实质预备罪是否合理提供依据。为确认这一机制的优势性及可操作性,选取准备实施恐怖活动罪、非法利用信息网络罪、冒名顶替罪这三类罪名进行合理性验证,并为其提供限定方案。

论恐怖活动预备行为的实行化——以刑法修正案(九)为切入点

从刑法修正案(九)对于恐怖活动的行为的修正,我们不难发现,许多只是为恐怖活动的实施所做的提前准备活动即预备行为已然被当作实行行为来处理。刑法对于恐怖活动的规制介入的更为提前,这体现出对于恐怖活动的打击力度,同时我们也不得不思考预备行为入罪的依据与合理之处是什么。

网络犯罪立法前置化的困境与完善路径

网络犯罪的预备行为与帮助行为已成为犯罪过程中的实质步骤,易侵害数量众多且种类不同的法益,具有较大的社会危害性。我国立法因地制宜地采取了预备行为实行化与帮助行为正犯化两大技术路径,实现了网络犯罪立法前置化,在较大程度上有效遏制了网络犯罪的发生。基于立法的局限性,我国现有的前置化网络犯罪立法仍存在处罚范围过于宽泛、刑法体系内部不协调等缺陷,有必要通过合理限缩犯罪构成中“违法犯罪”的范围、重塑“帮助行为”的范围、厘清各前置化网络犯罪之间的适用界限等方式完善相关立法。

预备行为实行化立法的困境与出路

从刑法立法现状来看,风险社会背景下刑法呈现出保护前置化的特点。预备行为的实行化是刑法保护前置化在刑法立法中的重要表现,是刑法应对风险社会的有力举措。这不仅是对中国犯罪预备理论的完善,也实现了法益保护的严密化与早期化。但预备行为的实行化不仅预示着刑法的提前介入,也带来了刑罚权的扩张、预备行为不定型、处罚限度模糊等问题。应从谦抑原则、侵害法益、实行化的行为这几个方面对预备行为实行化进行规制。

恐怖活动犯罪预备行为实行化理论支撑探析

《刑法修正案(九)》增加了"准备实施恐怖活动罪",针对这一罪名的出现,有关恐怖活动犯罪预备行为实行化的讨论相继出现,敌人刑法成为学者们讨论的理论。在敌人刑法的讨论中,可以看到,作为预备行为实行化的理论支撑之一,敌人刑法概念仍然存在一定的风险,主要表现于如何在"人身自由"和"社会秩序"之间寻求一个平衡点及避免敌人刑法的扩大化处理。恐怖活动犯罪预备行为实行化的问题可以归结于法益保护的目的之中,随着法益侵害的提前,对于法益的保护也应当做提前化处理。

恐怖主义犯罪预备行为实行化研究

《刑法修正案(九)》将恐怖犯罪的预备行为作为实行行为予以规定,对其正当性的讨论将为我国当前刑事立法扩张的趋势提供依据。从风险刑法的角度看,对恐怖主义犯罪这种"当代风险"进行提前预防具有合理性。但不可否认,这一刑罚处罚前置的手段也可能成为过分扩大处罚范围的问题手段,有必要在司法适用和未来刑事立法上对其界限进行划定。

预备行为实行化立法标准

预备行为实行化立法具有社会现实层面的依据,但单纯回答事实层面的问题不足以说明预备行为实行化立法的正当性,关键在于从社会事实上升为刑法规范的标准是否科学、合理。预备行为实行化立法需具备三个标准:从实质层面而言,风险社会中部分预备行为当体现刑事不法性;从法益保护范围而言,预备行为实行化保护对象应是重大集体法益;从形式层面而言,预备行为实行化立法需具有体系性及类型性。

恐怖活动犯罪预备行为实行化的理论基础与解释路径

恐怖活动犯罪是一种具有极其严重社会危害性的罪行,其犯罪预备行为裹挟的潜在危害或危险是难以预测和估量的,由此,《刑法修正案(九)》增设了准备实施恐怖活动罪,明确将恐怖活动犯罪预备行为规定为独立预备犯,这一立法范式引致各方争鸣。安全刑法理论和集体法益理论为恐怖活动犯罪预备行为实行化提供了理论依据。对恐怖活动犯罪预备行为予以实行化处理不仅符合我国反恐怖斗争的现实需要,而且获得了域外共识。在承认其合理性的基础上,应对其处罚范围予以明确。准备实施恐怖活动罪属于实质预备犯,应定位为抽象危险犯,在处罚的根据上需要从法益的合比例原则进行判断,并通过解释明确兜底规定的行为类型。

恐怖活动犯罪预备行为实行化的理论证成与解释路径

恐怖活动犯罪预备行为实行化的理论基础应该是安全刑法,而非风险刑法与敌人刑法。安全刑法强调对社会整体安全的保护,与我国总体国家安全观取向相符。我国相关立法具有现实基础,且符合法益保护前置化的刑事政策,与国际反恐立法趋势一致。在承认犯罪预备行为实行化合理性基础上,应对处罚范围予以解释。准备实施恐怖活动罪属于实质预备犯,应定位抽象危险犯,在处罚根据上需要从法益的合比例原则进行判断,并通过解释明确兜底规定的行为类型。

预备行为实行化的正当性分析——基于准备实施恐怖活动罪的思考

准备实施恐怖活动罪自设立以来就面临着质疑与批判。通过其规制立场、理论依据以及司法认定中面临的问题,可以更深刻、更全面地看待这一问题。面对严峻的反恐形势,基于法益保护的前置化立场,预备行为的实行化有其必然性和合理性,而实质预备犯与敌人刑法的概念也为其提供了理论基础,但不可否认,独立预备犯在司法认定中面临着兜底条款的应用、证明责任的加大、为他人实施犯罪的预备行为的处理等方面的问题。同时,由于其在客观上扩大了刑法规制范围,所以在对该罪预备行为和教唆、帮助实施该罪行为的认定上应当注重实质判断。

虚开增值税专用发票罪客观行为的共犯论展开

《刑法》第二百零五条第四款对虚开增值税专用发票罪的客观行为方式进行了明文列举。其中,让他人为自己虚开,是立法上对必要共犯中的对向行为进行处罚的特别规定。介绍他人虚开,本属于虚开增值税专用发票的帮助行为,本条的规定是将共犯行为实行行为化,也应认为是一种特别规定。自然人介绍单位之间虚开增值税专用发票的,对自然人不应适用死刑。

我国预备犯处罚模式的适用困境与重构

自1979年《刑法》将犯罪预备的概念及普遍处罚原则予以规定,1997年《刑法》继续沿用后,预备犯普遍处罚模式一直体现着刑法严惩理念。随着2015年《刑法修正案(九)》将部分罪名的预备行为予以实行行为化,反映出并非所有犯罪的预备行为都具有可罚性,以及在司法实践中,普遍处罚模式在法理基础上、行为具体界定以及定罪现实可能性上都存在司法适用困难的不利局面,故在综合对犯罪类型和法定刑角度进行考量后,应当将目前预备犯普遍处罚原则进行立法上的重构,以解决不当的刑法规定与日趋稳定的社会治安形势之间的矛盾,更好地实现刑罚的科学化、合理化和人性化。