“口袋罪”适用之限制与实行行为定型化之提倡——基于以危险方法危害公共安全罪的视角

在基于罪刑法定原则明确性要求的形式理性与基于危害后果的处罚必要性的实质理性之间,"口袋罪"选择了后者,是对罪刑法定"不得已"的背离。对以危险方法危害公共安全罪等"口袋罪"进行同类解释的"相当性"见解属于基于事物本质的相似性而类比推理的类型化思维,但依然缺乏形式的制约,过度的类型化容易回溯至原先社会危害性统制一切的局面,并且"相当"与否也因人而异。基于对过度"类型化"的实质思维的限制,宜倡导实行行为"定型化"。定型是对类型的扬弃,是对过度类型化的修正,而非对类型的完全否弃,是"概念"思维与"类型"思维的融通与互补。立即废止"口袋罪"的现实可能性不大,但随着司法经验的积累,应当将一些具有普遍性的行为在立法上"定型化",成为具体的以危险方法危害公共安全罪的实行行为。在司法中需要对"公共"、具体危险、相当与否做出审慎、严格限定,这又需要司法理念的转变与更新。

实行行为定型性对“口袋罪”适用的限制——从寻衅滋事罪引入、导出

"口袋罪"的设立基于实质上的社会危害性以及处罚必要性,力求"疏而不漏",但这种实质正义的实现以牺牲形式合理性为前提。类型化思维源于问题的"本质",与社会危害性的实质考量不谋而合,但其极度"开放性"有违罪刑法定原则的初衷,也不利于罪与非罪、此罪与彼罪的界定。形式优先于实质是依法治国初期的应有之义,过度的类型化并不利于形式理性的确立。实行行为定型性力求实现犯罪的个别化机能,拒绝罪界的模糊性,减少罪名适用的肆意与混乱。定型性基于形式理性的内在要求,对"口袋罪"存在天然的反对,在立法仍旧保留"口袋罪"的不得已情形下,司法应当保持足够的克制。

论实行行为的规范限缩

实行行为是现代刑法理论的核心概念,具有形式侧面和实质侧面。形式侧面存在观念论二元论哲学观与存在论哲学观两种不同的理解,实质侧面则存在主观说、抽象危险说、具体危险说与客观危险说的对立。当前刑法理论与司法实践倾向于从"一般人标准"的经验性路径探究实行行为的范围,但经验性路径存在方法论和实体上的缺陷,实行行为的限缩最终仍需求助于规范的保护目的。规范保护目的的实质在于利益衡量与政策选择,而主观解释基于自由主义的立场,出于实现法的安定性的考虑,相较于客观解释具有不可逾越的优越性。