实质主义认定标准下转售价格维持的类型化认定

受《中华人民共和国反垄断法》第18条影响,人民法院或执法机构对转售价格维持的认定遵循了形式主义的认定标准,若涉案行为具备转售价格维持协议的形式则只能构成纵向垄断协议。形式主义的认定标准难以揭示涉案行为的本质,造成行为定性与处罚决定相互矛盾等弊端,不利于反垄断法的体系化适用。实质主义的认定标准依据涉案行为的实质机制认定行为;实质主义的认定标准可准确认定违法行为,避免上述弊端,克服形式主义的认定标准的不足,因此转售价格维持的认定应依据实质主义的认定标准。在实质主义的认定标准下,转售价格维持应进行类型化认定,“滥用市场支配地位行为与垄断协议的两分法”是类型化认定的基本思路。在前一类型下,经营者滥用市场支配地位强迫交易相对人签订转售价格维持协议的行为构成滥用市场支配地位行为,寡头经营者共同从事的转售价格维持可能构成共同市场支配地位的滥用。在后一类型下,当协议的一方经营者构成横向垄断协议的组织者或实质帮助者时,转售价格维持构成横向垄断协议;实施协同行为的经营者的共同交易相对人可作为协同行为的组织者,此时转售价格维持构成协同行为;在一定条件下,上下游经营者基于通谋达成的转售价格维持构成纵向垄断协议。

公开主义与实质主义:我国证券法基本理念的选择及其运用——以域外相关经验为借鉴

在证券立法中所采用的公开主义与实质主义是两种截然不同的基本理念,前者将信息披露制度作为规制证券市场的基本方式和核心手段,后者强调对发行人、上市公司、投资者等市场主体的行为作直接的、实质性的干预。相比较而言,各国似乎更加青睐公开主义,不过,公开主义也有其弊端。为更好地保护投资者的合法权益,更好地维护和促进证券市场的公平、效率和透明,就我国证券立法而言,可采取"公开主义为主、实质主义为辅"的理念,即一方面要确立和坚守公开主义,另一方面可在必要限度内、特定领域中采取实质主义。

关于西方古代史学“实质主义”的思考

英国著名哲学家柯林伍德的substantialism之substance,是古希腊哲学重要范畴ousia的英译,substance中译作实质。此两种译法均没有完整地表达ousia的原义。substance表达的是亚里士多德《范畴篇》中ousia是载体之意,而没有表达《形而上学》中ousia是形式的意思。substance译作实质,却超出了substance原义,而与ousia是形式有某些相合之处。本文乃采用中译名,遵循的是中文表述传统中的"名约"规则。柯林伍德的"实质主义"说,对西方古代史学理论研究有很大的影响。可是,柯林伍德仅提出此说,而没有用文字表述其全部的论证思路,所以在理解上有相当大的困难。要较好地理解实质主义涵义,应将此说有争议之范畴与主要范畴ousia联系起来思考,对柯林伍德有关实质主义的说法作出综合分析,并将理解中存在的问题置于其说之理论基础古希腊本体论和认识论中加以考察。所以,本文对实质主义的理解,不可能完全重现柯林伍德的原意,而只是对其说的一种诠释。

从形式主义到实质主义——现代合同法方法论的演进

形式主义方法论认为,合同法是封闭的自足的存在,其思想根源在于唯理主义以及受此影响的法学科学主义情结,相应地其推理方式为形式推理。而实质主义方法论认为,合同法不是封闭的存在,法律适用必须考虑规范以及规范支撑的根据,其思想根源是语境主义,而其推理方式更多的是辨证推理,但不排斥形式推理。现代合同法的实质主义方法论体现为合同法的碎片化、合同法立法权的分化、标准的发展以及语境解释的发达。

实质主义视野中的“消费社会”与民族——国家——关于消费社会理论的反思

消费社会理论对当代社会的特点进行了较为客观的论述,这种认识根植于对现实所进行的形式主义理解过程。由于这种理解方式,消费社会理论过于强调技术和经济方面的全球化过程,而对于人类文明世界在政治上分化为地区性主权国这一特点关注不足。运用实质主义的思考方式,在民族——国家(当代社会的地区性主权国家)的视角内审视消费社会理论,就会发现单纯用消费社会理论对现实社会进行分析的不足与局限性。

从形式主义的刑罚概念到实质主义的刑罚概念——评欧洲人权法院2009年M诉德国案判决

欧洲人权法院2009年M诉德国案判决的主要争议在于德国刑法上的保安监督是否为一种刑罚以及保安监督是否具有溯及既往的效力。对此,德国联邦宪法法院和德国政府坚持形式主义的刑罚概念,认为保安监督只是德国刑法上的一种保安处分措施,而不是一种刑罚;与此不同,欧洲人权法院则主张实质主义的刑罚概念,认为德国刑法上的保安监督无异于一种刑罚。这两种不同的刑罚概念背后是国家主义与自由主义之间的对立。从实质主义的刑罚概念出发,我国的劳动教养制度就不只是一种单纯的行政措施而是一种刑罚,因此有必要将其纳入刑法的规制之中。

性质的实质主义及其批判

实质主义是一个关于性质的分析的形而上学理论,从性质的揭示和显现两个方面解释基本性质的实质,其解释接受三个基本信条,但是三者都遇到来自倾向论的批判。倾向论将性质视为倾向,接受根据性质与其他性质之间的联系来解释性质的方案,但是它不仅存在解释范畴性质方面的不足,还遇到关于倾向的实在论与反实在论之争,因而难以替代实质主义。实质主义和倾向论关于性质的探讨引发一些新的认识论问题。在认识论之维,它们都遇到解释循环问题。深化关于性质的形而上学研究,需要重新反思已有研究的认识论预设,通过区分法则作用及其识别,进一步解读性质与其法则作用之间的关系。

西方实质主义司法下的纠纷解决机理

西方实质主义司法的兴起,有其社会背景和文化原因,它是司法客观性危机的产物,也是社会发展的要求,实质主义司法有其独特的特点和实现路径,其解决纠纷的机理在于利于社会心理的宣泄、和谐秩序的构建、利益冲突、心理诉求的平等关注、对弱者利益的关怀。

从实质主义到实证主义:法学方法之现代化转向

通过对实质主义与实证主义概念的界定、特征的叙说,以及中国法学研究方法必须从实质主义走向实证主义的必然性论证,试图使人们认识到西方法治发展过程中一个重要的规律就是在认识论和方法论上对实质主义的批判。而中国由于历史、文化等原因,在法治建设的今天,社会的整体思维,当然包括法学思维,总体上还处在一个形而上学的阶段。这对我们理论和实践的发展影响巨大,但我们却往往意识不到这一点,所以有必要将这一规律总结、展现出来,以便我们能遵从规律,减少弯路。

金融司法理念的嬗变:从形式主义到实质主义--兼论《全国法院民商事审判工作会议纪要》的创新

鉴于金融本身的专业性、杠杆性、风险性以及衍生出的复杂性,金融法官必须面对的问题是:传统“三段论”司法思维模式对复杂金融关系的形式化处理,容易造成裁判的合法性与社会性之间存在紧张关系,而这种紧张关系可能严重偏离实质正义的精神与理念。特别是在近年金融大发展、金融风险高、金融强监管的背景下,这种冲突与紧张越来越体现在司法案例之中①如何妥善处理复杂金融案件是金融法官必须面对的课题。其中最核心、最紧要的是要建立符合金融规律的科学司法理念。

以危险方法危害公共安全罪之形态界定——实质主义立场的妥当性及其贯彻

对于私设电网等出于间接故意实施的以危险方法危害公共安全犯罪,通常只处罚侵害犯,而不处罚具体危险犯。这种状况是否合理,应当秉持实质主义的立场进行考察。从具体危险犯的形态界定上来看,具体危险犯属于未遂形态,侵害犯则属于既遂形态;从间接故意犯罪是否具有形态之分来看,间接故意犯罪只存在成立与否的问题,不存在既遂与未遂之分。因此,对于在间接故意支配下实施的尚未出现实际后果的以危险方法危害公共安全犯罪的具体危险犯不予刑法意义上的评价,具有一定的实质合理性。

迈向实质主义的驰名商标保护——基于驰名商标保护国际对接的考量

我国对未注册驰名商标的保护理论还是以“混淆主义”为主流,未注册驰名商标保护的理论基础尚难突破“混淆主义”的约束,在保护范围、保护标准、保护强度、保护方式等问题上还存在诸多的不确定性。商标权保护的地域性在当今经济全球化的背景之下已经频频遭遇挑战,在未注册驰名商标的保护问题上,适时突破商标权的地域性既需要在法律制度的设计上进行重新考量,也需要重新审视商标权产生的权利基础,对未注册驰名商标给予与注册的驰名商标有条件的同等保护。

自然律的实质主义进路及其问题

在自然律形而上学研究的视角下,实质主义基于解释性质与例示之间的相互关系,就自然律是否具有必然性这一问题做出了回答。从实质主义关于性质的揭示来看,对于“殊型性质”与“类型性质”的折中,促成一种“亚里士多德形而上学式”的本体论取向。基于此立场,实质主义内部催生出两种关于解释自然律的理论路径,分别强调性质之例示与性质自身在解释自然律中的本体论意义,但两条路径都否认自然律的彻底必然性,难以摆脱休谟主义。深化关于自然律的形而上学研究,需要重新反思已有研究的本体论预设,进一步对自然律具有何种程度的必然性做出解读。

论列宁关于社会主义实质思想的转变——从《国家与革命》到《论粮食税》

列宁关于社会主义实质的思想并不是一成不变的,而是一个不断动态变化且持续深入反思与发展的过程。在遵循马克思、恩格斯提出的科学社会主义思想的基础上,列宁在建设社会主义的具体过程中,进一步丰富和发展了科学社会主义思想的内涵。他不论是对社会主义与资本主义二者之间关系的认识,还是对社会主义革命与建设过程中的中心任务及其主要工作的安排,抑或是对社会主义最终要实现的目标的思考,其思想都发生了转变。列宁社会主义实质思想的变化不仅在苏维埃俄国史上乃至人类史上都起了重大历史推动作用,而且对当今中国特色社会主义伟大实践也具有重要的理论和启示意义。

实质主义刑法观简论

近来，实质主义刑法观的研究与讨论特别引人瞩目，学界对这个问题开始出现所谓的“刑法学派之争”。实质主义刑法观作为刑法学界的一个热点，部分学者采用了不同形式来阐释自己的立场观点。在此，笔者针对实质主义刑法观，具体谈四个问题，欢迎学界就此问题展开讨论和批评。

论国际私法的实质主义法律选择方法

国际私法的实质主义法律选择方法注重相关实体法的具体内容,而不像形式主义法律选择方法那样强调立法管辖权的选择。12世纪意大利后注释法学派代表人物阿尔德里克的"结果选择理论"是实质主义法律选择方法的早期形式,20世纪美国著名冲突法学者利弗拉尔的"较好法律说"则是实质主义法律选择理论的典型代表。形式主义与实质主义法律选择方法的对立的实质在于法的确定性与公平性之间的矛盾。在调和两种价值追求的立法和司法实践中,德国1999年《民法施行法》修正案与美国《第二次冲突法重述》相比更加有效。

再思社会科学方法论的形式主义与实质主义之争——以经济学的新进展为例

笔者从社会科学方法论中的形式主义与实质主义之争这一古老论题出发,阐明了经济学中的形式主义思想在最近半个世纪的发展是建立细节完全刻画的"全模型",并指出其背后的理念不在于建立普遍规律,而在于形成可以用以启发人们理解经验世界的辅助性认知手段。在澄清全模型方法认识论价值的同时,本文也指出其应用重点不在于形成理想化与意识形态化的叙事,而在于针对局域的经验事实,建立具有确定经验限定意涵的模型化推论,以阐明经验事实背后不易被单纯质性研究阐发的机制。当代经济学方法论显示的这一发展,可以被称为"形式主义经济学的实质主义化",对这一趋势的把握有助于揭示主流经济学独特的认识论价值。

实质课税原则的理论阐释

无论税制设计如何完善、税法规则如何复杂,偷逃税、避税、税收筹划始终是税法运行实践中无法消除的事实,也是各国税务机关不得不面对的问题。税收征收究竟是以形式还是以实质为标准,始终是税法领域存在争议的话题。实质课税原则在大陆法系和英美法系的起源和发展有着十分相似的路径。在大陆法系国家,无论是肇始于德国的经济观察法,还是经日本学者升级后的实质课税原则,二者在税收立法中的确立最初都是源于反避税的需求,都是为了保障国家财政收入而对当时税法进行修改的结果。从实质课税原则在英美法系的演进过程来看,实质课税原则经历了被否认到被允许的过程。由于英美法系以判例法为主,实质课税原则主要通过法院的判决被确立,这与大陆法系通过税收立法确定实质课税原则存在明显的区别。从实质课税原则的产生背景来看,反避税是实质课税原则在两大法系税收立法或税收司法实践中产生或确立的直接动机或最初原因。法律实质主义和经济实质主义在税法中分别适用于不同的场合,法律实质主义应当运用于“法律关系”的形式与实质不一致的情形,而经济实质主义应当运用于法律形式与经济实质不一致的情形。只有将法律实质主义和经济实质主义结合起来,才能应对纷繁复杂的各类税收问题,使税收的经济性与法律的权威性相契合。尽管实质课税原则在两大法系中有着不同的称谓,理论和实务界对实质课税原则的内涵和功能定位存在诸多分歧,但从实质课税原则的诸多争论中可以发现,实质课税原则并没有被全盘否定,而是实现税法上税收公平原则和量能课税原则的技术性、手段性原则,是对税收法定原则的重要补充,其目的是要求纳税人按其实质的税负能力来纳税,最终实现税负的公平分配。需要注意的是,实质课税原则适用于税法运行的各个环节,但并非适用于税法运行各环节的全部领域。

关于西方古代史学“实质主义”的思考

关于柯林伍德“实质主义”之涵义，《历史的观念》“实质主义”节第一段作了说明。柯林伍德说：

实质主义对倾向论的批判论析

承袭分析形而上学关于性质的研究,倾向论将性质理解为不可还原的倾向,用法则作用解释倾向的识别。实质主义对倾向论的批判可见于两个方面,一是倾向论无法赋予性质坚实的本体论基础,并面临认知倒退的困境;二是性质不具有内在的因果效力,倾向论忽视了“例示”在理解性质中的关键地位。实质主义对倾向论的批判有混淆认识论问题与形而上学问题之嫌,它坚持性质有其“实质”,并用范畴性质代替倾向性质,但是其理论建构存在“乞题”的错误,难以替代倾向论。深入关于性质的形而上学研究,需要厘清倾向论与实质主义之分歧,进一步对性质的本体论基础作出解读。