正犯实质化概念的厘清

当前研究对正犯实质化的基本内涵和范畴缺乏清晰的认识。正犯实质化是指从存在论角度看,行为人没有亲自实行刑法分则规定某罪的全部构成要件行为,但经过实质化、规范化的评价后,可以视为行为人亲自实行了刑法分则规定某罪的全部构成要件行为。它属于解释论范畴,而非立法论范畴。间接正犯和共同正犯均是正犯实质化的结果。从形式维度来看,正犯实质化体现为行为人实施构成要件的方式由亲自、全部实行变为间接、部分甚至不实行;从实质维度来看,正犯实质化体现为正犯成立标准的功能化演变。

“帮助犯正犯化”立法实践的教义学展开

"帮助犯正犯化"的立法现象引发理论界的热议,从立法模式的质疑到正当性论证,再到教义学审视,其研究涉猎了广度和深度。当前对帮助犯正犯化的理论研究存在定位上的缺失。作为通往正犯之第三条路径,产生的是正犯的特殊类型,其社会危害性的关系图式:(从作用)正犯<(主作用)帮助犯<(主作用)正犯,是帮助犯正犯化立法的最关键动因。只有在此基础上展开帮助犯正犯化研究,才能突现其立法价值。

我国犯罪参与体系下正犯概念不宜实质化——基于中、日、德刑法的比较研究

正犯概念实质化是当今德、日犯罪参与论的发展趋势,研究德、日正犯概念实质化演进路径,追问其形成的制度根基,对我国共犯论的构建具有重要的理论参考价值。以"共谋共同正犯"与"正犯后正犯"两种实质正犯概念为研析对象,在比较中检视实质正犯论与正犯概念主犯化存在及引发的深层次问题。立足我国共犯立法,在共犯界限论上坚持形式客观说,反对正犯概念实质化,提倡双层次共犯评价理论。

共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策

共谋共同正犯所涉及之核心问题在于如何在理论上圆说对其按照共同"正犯"处罚。在日本学界,以重要作用说为代表的实质正犯论是解释共谋共同正犯现象的主流理论;我国刑事立法文本没有"正犯"之规定仅仅是引入共谋共同正犯概念的形式障碍,与主犯概念完全重叠才是移植这一概念的实质障碍;由共谋共同正犯概念所衍生之实质正犯论与其基本立场之间存在严重冲突,于我国立法框架下可通过参与类型与参与程度的双层次操作避免这一体系性弊端。

正犯的概念及其发展

正犯的概念是解决正犯与狭义共犯区分与否及其分界标准的前提性问题,这是犯罪参与理论的核心问题。刑法释义学基本上形成了包括单一正犯概念、二元论、扩张的正犯概念和限制的正犯概念的形式正犯概念、以犯行支配理论为根基的实质正犯概念。探寻一个容纳所有构成要件类型的正犯概念,仍是刑法释义学未完成的任务。

共谋共同正犯消解论

在限制正犯概念与二元犯罪参与体系下,为弥补刑法处罚漏洞,在犯罪参与领域实现罪刑均衡,形式正犯论逐渐为实质正犯论所替代。在正犯概念实质化过程中,不断衍生出诸多非典型的正犯形态,如共谋共同正犯。共谋共同正犯虽不同于实行共同正犯,但两者均属共同正犯之范畴。共谋共同正犯的处罚根据及归责原理理应与实行共同正犯相通。共同正犯在客观归责方面较为特殊者莫过于其归责的“交互性”,对各个共同者而言,其他共同者的活动贡献要作为自己的行为来归属。在此意义上可以说,共同正犯系数人相互间的间接正犯,共谋者的正犯性应遵循间接正犯之原理予以诠释。具体到共谋共同正犯场合,参与共谋者之所以取得正犯地位,无非源于其支配了犯罪流程,而其支配犯罪流程的方式正是通过影响并利用亲自分担构成要件的行为者。二元犯罪参与体系虽孕育了共谋共同正犯,但透过共谋共同正犯却深刻揭示了限制正犯概念与二元参与体系之间的诸多逻辑矛盾与深层痼弊:从形式层面看,二元参与体系将犯罪参与区分为实行、教唆与帮助(形式三分法),没有正确把握犯罪参与的实像,错误地理解了构成要件及其行为的意义;从实质层面说,限制的正犯概念这一逻辑命题是经不起推敲的,其有关不同参与形式之间所谓的“规范上的层阶”关系的认知也是存在重大疑问的。为有效且依法规制复杂的犯罪参与现象,二元参与体系通过正犯概念实质化力图实现自身的救赎,但最终是以牺牲二元体系本身为代价,即在二元参与体系的形式下实质上以统一正犯体系为指导展开刑法解释。共谋共同正犯的确立与广泛适用,是在限制正犯的名义下行扩张正犯之实,客观上也预示了二元参与体系在解释论上的归宿——统一正犯体系。我国现行共同犯罪立法更趋于统一正犯体系。在扩张正犯概念与统一正犯体系下,无论在定罪层面抑或量刑方面,均无承认共谋共同正犯之必要。

区分制共犯设立模式之前提

在采取正犯、共犯分离体系立法例国家的刑法理论中,正犯、共犯区分的理论一直是学者们争议的"核心"问题。在经历了早期的客观说与主观说之后,洛克辛教授所主张的犯罪事实支配论基本得到了学界的认同。不过,我国学界通说仍然是以形式客观说作为正犯、共犯区分的标准〔1〕,如何使犯罪事实支配论与我国共犯立法相协调是需要认真研究的问题。

事前通谋与共同犯罪成立

刑法有关"事前通谋"的规定属于注意规定,而不是法律拟制。在刑法对盗窃罪等重罪和掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪等轻罪同时规定的情况下,通谋者是否与实行者一起构成共同犯罪,应当立足于处罚妥当性的考虑,并在区分支配型、对等型、协作型与分离型事前通谋的基础上,分别以"实质的正犯说"和"犯罪共同意思说"予以确定参与事前通谋者是否构成盗窃罪等重罪的共同犯罪,以免对事前通谋共同犯罪的处罚陷入重刑主义泥沼。

反思帮助信息网络犯罪活动行为之共犯类型——以罪刑均衡原则为认识导向

在帮助信息网络犯罪活动罪的理论研究中,关于其行为的共犯类型及《刑法》第287条之二第3款的量刑适用等基础性问题鲜为学者所关注。在探究《刑法》第287条之二第3款适用规则之争议的背后,因对行为的绝对化定位导致了规范意义虚化、逻辑悖论等理论困境。究其根本在于两点:其一是形式化正犯概念为实质化判断所带来的思维桎梏;二是双层区分制下的通说认为帮助犯的定位对量刑毫无影响而不在意共犯类型的准确性。有鉴于此,我们应当立足于实质化正犯概念,采取递进式关系模型,扭转一切网络犯罪帮助行为兜底性条款的规范认识。基于罪刑均衡的量刑原则,通过区分网络犯罪帮助行为和帮助信息网络犯罪活动行为,我们进而认定帮助信息网络犯罪活动行为的共犯类型为共同正犯。