诈骗罪财产损失的类型化讨论

在认定诈骗罪的财产损失时,有整体财产说、个别财产说、二分说三种不同主张。对于非经济交易类的诈骗案件,基于目的失败论,财产损失为被害人所交付的财产价值;对于行为人提供了部分对价的经济交易类诈骗案件,行为人给付的财产不是犯罪成本,财产损失应为被害人交付的财产价值与行为人给付的财产价值之差;对于行为人提供了相当对价的经济交易类诈骗案件,财产处分自由或交易诚信都不是诈骗罪所保护的法益,与被骗人交易动机或目的背离均不是刑法上的财产损失。实质的个别财产说不恰当地扩大了诈骗罪的保护法益,整体财产说更为合理。

财产犯罪中财产损失理论之流变

目前财产犯罪中的财产损失理论很大程度上是学说继受的结果,对于财产损失理论缺少体系化的研究。古代财产犯罪虽然随着社会的发展日渐精密,但是并不存在财产损失理论诞生的根基,因为财产损失理论是近代法益保护思想下的产物。近代的财产犯罪由于出现了背信罪这种针对整体财产的犯罪,财产损失理论开始萌芽。当代财产犯罪在财产损失理论上出现了明显的变化,由最初的认为所有的财产犯罪都不以财产损失为要件的一元结构,转向在诈骗罪中要求财产损失的二元分化。财产犯罪中财产损失理论的流变表明,在财产损失理论的研究中要继续坚持法益保护的思考,还体现出了财产损失理论体系化的必要。

论英国法刑事证明责任的实质蕴涵——兼评“阶段说”与“分层说”

英国刑事证明责任的疑难,表现在应怎样理解"提供证据责任"的基本性质及法律定位。英国法中"提供证据的责任"不是实质意义的证明责任,只是"说服责任"的程序性展开。对本方而言,是"说服责任"的"反映",对对方而言,是"说服责任"的"反对"。"提供证据的责任"与"说服责任"存在本质的不同。这是理解英国法刑事证明责任的"转移"、"分配"等概念的基础,也是厘清被告人承担证明责任性质的关键。割裂"说服责任"与"提供证明责任"内在关系的"描述"理论即"阶段说"与"分层说",在英国法中不成立。强调"说服责任"实质意义的"实质说",同时意味着强调"提供证据责任"依附意义的"光影说"。明确这一点,有利于消除对英国刑事证明责任的模糊认识和对后续问题的深入研究。

竞合论中形式实质二分说之提倡

作为刑法竞合论中最重要的问题之一,法条竞合和想象竞合的区分至今仍未得到彻底解决。从力图克服当前学界区分理论缺陷的见地出发,可以得出形式实质二分说具有妥当性的结论。在通常情形下,如果法条预设的行为类型之间存在重合交叉,而刑法又没有明文将行为对象规定为互斥关系,则法条之间就有存在法条竞合的可能;在特殊情形下,法条预设的行为类型之间虽然存在重合交叉,但通过运用法益对构成要件的解释机能进行检讨,可以确认法条之间不存在法条竞合,而是想象竞合关系。当法条预设的行为类型之间完全没有重合交叉可能时,则法条之间不可能存在法条竞合,但有存在想象竞合犯的余地。

从实质法义务说到保证人说——兼论不真正不作为犯的发展方向

实质法义务说从刑法的独立性入手,开启了从实定法以外的角度探求处罚不真正不作为犯的根据的方向,为不真正不作为犯理论研究的独立化和实质化倾向奠定了基础。保证人说借助"保证人地位"这一概念,一方面将作为义务纳入构成要件之中,克服了实质法义务说在体系上面临的难题;另一方面又坚持并发展了不作为理论的实质化运动。保证人说并不是扩充原有的形式义务,而是从实质意义上重新树立作为义务的根据。发展能够统一解释所有保证人地位的实质法理根据,再就此根据演绎出具体规则,确定保证人义务的边界,是不真正不作为犯的理论发展方向。

不作为犯的特定义务来源探析——以“四来源说”和“实质法义务说”之评析为视角

近年来,随着刑法实质化浪潮的推进,有学者采纳德日刑法理论的"实质法义务说",试图重新构建作为不作为犯的义务来源理论。但是,"实质法义务说"和传统刑法学中的"四来源说"具有内核上的一致性;其在判断标准上存在模糊性,违反法律的明确性要求。"四来源说"尊重了法律原意,阐明了立法的技术性规定,具有科学性。当然,对"四来源说"存在的疑难问题仍需要探究,以完善作为义务的理论体系,使理论更好地指导司法实践。

减刑庭审实质化的必要与可能——从减刑是罪犯的权利说起

减刑制度并不是纯粹意义上的国家恩惠,同时也是罪犯应当享有的一项权利。当前的减刑案件庭审受减刑"奖励说"理念的影响,庭审流于形式的现象十分突出。推进减刑庭审实质化,需要转变减刑制度的设计理念,构建国家权力与公民犯罪人权利的基本平衡;在推进维度上,实现案件类型从"给予减刑"到"撤销减刑",审理内容从"确有悔改表现"到"不具有悔改表现",审级制度从"一审终审制"到"二审终审制"的转变;在机制展开上,突出刑罚执行机关对审判机关的配合,将泛化的检察监督转化为具体的诉讼职能,重塑执法主体之间以"审判为中心"的配合、制约机制,以打破封闭的权力结构。

备课中的隐性因素与说课的实质

备课是一个复杂的教学研究过程,其内容主要是"教什么"和"怎样教","为什么"等隐性因素则无法在教案中反映。说课则是对备课的深入研究,说课不但显示了备课中的显性因素,还揭示了备课中的隐性因素,并将其上升到一定的理论高度,弥补了备课教案的不足。

诈骗罪中财产损害的实质性判断

从我国刑事立法的角度来看,诈骗罪是侵害个别财产的犯罪。实质的个别财产说以被害人财产处分目的实现与否作为个别财产损失的判断标准,具有实质的合理性。针对实质的个别财产说的批判难以成立。首先,处分自由也是财产法益保护的重要内容。其次,实质的个别财产说划定的处罚范围合理,并不违背刑法谦抑性原则。最后,实质的个别财产说遵循的仍是个别财产说的基本逻辑,未倒向整体财产理论的阵营。因此,应坚持以实质的个别财产说来判断财产损害。

区分扩大解释与类推解释的另一种路径——实质要素说的提倡

对于扩大解释与类推解释,传统区分标准的两种路径都存在问题,为此必须引入一种将技术规则具体化、价值判断明确化的路径。本文的区分标准是:解释结论欠缺了法规范所要求的实质要素的,就是类推解释;解释结论只是欠缺了法规范所要求的形式要素的,就是扩大解释。判断某个待决事项是类推解释还是扩大解释,要遵循下列路径:首先,找到待决事项与法规范之间的不同点,找准争议对象;其次,分析争议对象的内涵特征,找到核心区别点;最后,分析核心区别点是法规范所要求的实质要素还是形式要素。实质要素说的难点是实质要素与形式要素的区分,对此必须结合刑法的规范目的、刑法文本的含义和刑法体系的协调性进行综合判断。实质要素说的优势是能够揭示解释限度的本质、明确价值判断的内容、加强裁判文书的说理。

论我国刑法中的背信犯罪

《刑法修正案(十二)》的重点之一,就是扩大背信犯罪的适用范围,将其扩展到包括民营企业在内的负有管理职责的人员,实现了在背信犯罪的适用上民营企业家们呼吁已久的公私平等保护的宗旨。我国刑法中并没有像国外刑法一样规定普通背信罪。背信犯罪就是受托人违背信任,给委托人造成财产损害的行为。从背信犯罪的内部结构来看,其既不同于敲诈勒索罪和诈骗罪,也不同于侵占罪,其兼具侵占罪与毁坏财物罪的共同特征。我国刑法中的背信犯罪集中在破坏公司管理秩序罪和破坏金融秩序罪之中,具有国外刑法中特殊背信罪的特征。主体是身份犯即基于法律规定或者合同约定而代为他人(包括自然人和单位)处理财产事务的人。行为是实施了违背职责(任务)的行为,造成本人即委托人的财产损害。主观上只要有故意即可,但应当考虑行为人有无为委托人图利、加害的目的。

犯罪构成四要件说的缺陷:实务考察

从实务的立场上看,在我国处于通说地位的犯罪构成"四要件说"存在诸多弊端:其只能静止地看待犯罪成立的条件,无法展示定罪过程,难以对行为从不同侧面、不同层次进行反复推敲和检验;容易根据形式判断得出结论;不重视法益保护的观念;过于重视行为人的意思;不能妥善处理共犯论的问题;难以实现积极的一般预防。为回应司法实务的需要,使对犯罪的认定更为精准,对"四要件说"进行"阶层化"改造乃是大势所趋。

论法益侵害说与规范违反说之争

法益侵害说与规范违反说的争论主要在实质的犯罪概念和实质违法性领域。在实质犯罪概念领域内的争论主要是为了解释现行刑法和指导刑事立法;在实质违法性领域内争论的功能是为符合构成要件行为的正当化提供解释依据。按照中国刑法理论体系,讨论法益侵害说与规范违反说只能在实质的犯罪概念领域中进行。

义务冲突的实质法基础与义务衡量

义务冲突的实质法基础是解决义务冲突难题的理论前提,它回答了行为人陷入冲突状态后不履行部分义务而造成法益侵害的行为何以排除犯罪的基本问题。其中,利益冲突说作为主流观点具有难以忽略的恣意性;责任根据说基于康德对义务冲突的主张,难以与现代刑法理论中的义务冲突问题相互兼容,也无法正确指明义务冲突的体系位置;身份重合说虽然站在行为人视角考察义务冲突,但无法说明义务冲突排除犯罪的根本原因。义务冲突的实质法基础应采用行为人权利说,只有承认行为人在紧急状态下的权利和自由,才能化解传统主张所无法解决的理论困境。基于行为人权利说的义务衡量应当坚持行为人本位思想。

亚里斯多德“摹仿说”简论

“摹仿说”是亚里斯多德文艺思想的核心。本文从“摹仿”的标志、“摹仿”的实质 ,“摹仿说”产生的原因 ,“摹仿说”的意义等方面 ,对“摹仿说”进行扼要阐述。

抽象危险犯的边界——对抽象危险犯处罚范围之形式说的提倡

抽象危险犯的处罚范围历来有形式说与实质说之争。虽然实质说是在对形式说的批判基础之上形成的,但因无法区分具体危险犯和抽象危险犯,反而陷入了更大的困境。形式说对法益前期化、周延化的保护,符合积极的一般预防的趋势;其拟制的危险,极大地减轻了证明的负担。至于其本身的不足,拟制的危险在个案中并非必然发生,可以通过主张若不违反主客观的注意义务则排除违法性来克服,进而实现与罪责刑法的契合。

对“效用侵害说”理论的本土化检讨

在刑法解释学领域,针对我国刑法第二百七十五条的故意毁坏财物罪的"毁坏"内涵的"效用侵害说"正成为有力的学说;但是",效用侵害说"在本质上是一种实质刑法观的解释思维路径,而这种解释思路及解释结论在根本上极易与权力联姻从而成为驭民之术,不符合初创阶段我国法治的本土现状,并且会锈蚀罪刑法定原则,从而直接摧毁中国法治的根基。对"毁坏"内涵的解释应该遵循法律语言的经验认知规律,应该能够揭示行为的破坏性之本质特征。

王筠相兼说之古文字验证

兼书作为一种文字现象,始载于《说文》;兼书现象由唐末林罕首倡为兼书说;兼书说至有清王筠而大备,文章即以王筠六书体系为例考察兼书说之根由。穷尽式考察《说文释例》和《文字蒙求》所有例字,归纳出王筠四书体系包括正例、变例,总计40余条。根据王筠四书的概念界定,其正例不兼书,16条兼书存在于变例之中。根据王筠对四书变例的概念界定,这些兼书的存在是必然的、合理的。采用甲金文等古文字考察,以指事字为例,得出结论:古文字的引入不能根本性地改变兼书实质。

试析国民党理论界对孙中山民生史观精神实质的探讨

国民党理论界对孙中山民生史观的探讨，大致经过了三个阶段：仁爱说、生存技术说和心物合一说。这三种代表性的观点彼此之间存在分歧，且均与孙中山民生史观本义有不同程度的偏离．决定了其形而下的三民主义要成为天下“共信”的困难性。

不作为犯作为义务来源之学说的述评

笔者认为,对于不作为犯作为义务来源仍应当从“实质说”角度进行挖掘,主张确定不作为犯的义务来源应具备以下要素：须行为人基于法律关系负有保护法益的义务,从而可能最大限度的保护法益；须法益面临紧迫的危险性；须行为人对法益具有排他的支配性。