职业院校混合所有制办学审慎义务研究——基于一起校企合作“天价违约金案”的分析

职业院校混合所有制办学是混合所有制改革在职业教育领域的迁移反应,充分发挥不同所有制性质资本要素的集聚融合效应,有助于促进职业教育多元办学格局的形成。但囿于法律层面职业院校混合所有制办学规范的缺失,导致教育公益性与资本逐利性之间的矛盾仍普遍存在。以一起校企合作的违约金案件为例,反思混合所有制办学在契约精神、合作协议、审慎义务方面需要规避的风险,提出深化职业院校混合所有制改革需要职业院校保持自身逻辑与边界,强化法律层面的规范与支持,编制印发混合所有制办学示范合同文本等展望与构想。

网络空间审慎义务履行问题研究

越来越多的国家认为审慎义务可以适用于网络空间,但对于如何履行网络空间审慎义务存在争议。审慎义务的性质取决于其所依附的主要国际法规则,而在当前网络领域,网络空间审慎义务依附于主权原则。根据“科孚海峡案”确立的审慎规则,在履行网络空间审慎义务之前,须满足以下四个方面的前置要求:知情、在一国领土内、侵犯他国权利和重大损害。在确立存在审慎义务的前提下,各国应在明确网络空间审慎义务所依附的主要规则的基础上,参考如下六个因素来履行审慎义务:合理、良好政府、对领土和非国家行为体的控制、风险程度、知道活动或潜在的风险和恶意或未采取措施。

立法者的审慎义务:宪法商谈下的利益均衡——以哈贝马斯的法律商谈理论为分析框架

以广州最近出台的汽车限购令为分析样本,对其进行分析可以发现,作为一种抽象行政行为,限购令在公民权利保护等方面与宪法及其他法律存在冲突,也不符合法治国家的人权保障与比例原则的精神。在"国家尊重和保障人权"已经写入宪法的当下,行政机关在进行立法和公共决策时,应当充分注意"立法者的审慎义务"。可经由制度性的民主商谈程序进行利益衡量,以实现国家权力与公民权利的理性平衡。

博物馆藏品征集审慎义务比较与借鉴

博物馆在藏品征集中应尽到审慎义务,这在文物保护国际公约、国际博物馆协会《职业道德准则》以及一些文物交易市场发达的国家的法律与行业规范中有明确规定。我国2015年起实施的《博物馆条例》关注征集文物的来源问题,并规定博物馆藏品征集中的审慎义务是十分必要的。规范博物馆藏品征集审慎义务,可以由中国博物馆协会制定《中国博物馆藏品征集指南》,采用1970年作为藏品征集准入门槛并明确审慎义务的具体内容与判断标准,为各博物馆的藏品征集活动提供参考与指引。

审慎义务视角下网络空间国际争端解决面临的困境——基于对《塔林手册2.0版》的分析

《塔林手册2.0版》将作为网络空间国际法发展出发点和落脚点的网络空间国际争端解决贯穿于全部条文始末,并与审慎原则深度融合,是网络空间颇具代表性的国际软法。然而,《塔林手册2.0版》并非无懈可击。按网络空间国际争端从产生到发展的流程分析,在审慎义务视角下目标国的反应关系到争端本体是否启动;在争端启动后的解决方式上也因实践中存在的归因难题、规则本身的抽象性以及对争端主体类型的限制等时常陷入选择困境;回归条款本身,争端解决的总进程更是受规定模糊性和条款间意思冲突的影响。因此,客观分析审慎义务中的争端解决问题,以点带面辩证看待《塔林手册2.0版》,有利于理解和改善网络空间国际争端解决现状,促进网络空间国际立法进程。

商业银行在被继承人存款支取中的审慎义务

商业银行应针对到期存款的性质，对持单人及存款人的身份信息进行必要的审查。如商业银行得知存款人死亡，应要求持单人提供其为合法继承人的权属证明，持单人不能仅凭知晓被继承人的存单及密码，就要求商业银行为其办理支取存款手续。

国际投资仲裁中投资者审慎义务的经验考察与学理构建

作为国际投资仲裁中为数不多的可以约束投资者行为的投资法律规范,投资者审慎义务的重要性不言而喻。然而,投资仲裁实践表明仲裁庭对其适用存在标准不清晰、不统一等诸多问题。造成这种现象的原因一方面在于“投资者审慎义务”这一概念本身发源于上位概念“审慎义务”,其规制主体与标准参照均为国家,适用于以非国家行为者为中心的国际投资仲裁活动中必然会存在适配性上的障碍;另一方面在于仲裁庭的理论解构与分析框架同样未能回应投资者审慎义务在国际投资仲裁场域适用的特殊性需求。在国际投资仲裁实践中,由于宏观向度上主权国家与投资者的互动以及微观面向上投资者保护能力的强化,投资者审慎义务发生了纵向的功能定位移转以及横向的功能边界扩张。据此,投资者审慎义务的规范表达同样应当顺应上述法理运行逻辑并完成内容上的调适。应当将对风险源的控制力和对风险的可预见性作为法理内核,综合考虑投资者的身份、经济能力、东道国的社会环境等要素,判断投资者是否对于外部风险有着足够的掌控力以及预见能力。此外,仲裁庭还应当区分不同阶段的法律关系,分别考量投资进行前与投资进行中的投资者与东道国的控制能力,以此为基础逐案建构具体适用标准,合理地完成审慎义务的分配。

简析公证在遗嘱型居住权案件中的审慎义务——以公证实践如何保障遗嘱型居住权的实现为视角

近期,笔者承办了一起涉及设立居住权的遗嘱继承公证,申请人以公证遗嘱方式把一套上海房产的所有权人和居住权人归属不同的继承人,分别由独生子和年迈父母享有所有权和居住权。这是我国《民法典》实施以来笔者所在公证处办结的第一件涉及居住权的遗嘱继承公证案件,彰显了在房产作为家庭重要财富的社会背景下公证在保障弱势群体居住权中的重要作用。以遗嘱方式设立的居住权,继承人是自继承开始时享有居住权,还是自登记时享有居住权。

公证审查核实中的审慎注意义务法律规定与实践应用

公证审查核实中的审慎注意义务是公证员应当履行的一项重要职责。本文旨在探讨该义务的法律规定与实践应用。文中首先探讨了审慎注意义务的重要性和法律规定,强调了公证员在审查过程中应当保持高度的审慎性和谨慎性。其次,分析了审查注意义务的应用。在此基础上,分析了审慎注意义务的实践问题及其应对措施。最后,文章也指出了审慎注意义务的优化途径。通过对审慎注意义务的探讨,本文旨在为公证机构提高审查质量、减少风险提供参考,同时也为该领域的未来研究提供了一些思路。

不确定性、决策机制与审慎的义务——全球变暖怀疑论的事实、逻辑与启示

当前围绕气候变化及其治理的主流话语中,全球变暖及其可怕后果的危机前景与忧虑情绪,已经渗透到大众舆论与日常生活之中。危机舆论及其心理效应对气候治理的激进方案及其利益博弈有深刻影响。在主流话语的危机氛围中,认真倾听全球变暖怀疑论者的观点,对深入认识气候变化及其治理方案,权衡全球变暖与人类社会面临的其他风险的紧迫性与真实性,反思应对风险的决策机制与审慎义务,寻求应对变暖风险的恰当政策选择,具有重要的现实意义。

白皮书里看问题(2) 材料审查怎样算尽到审慎义务？

'妻子'用虚假身份证在镇政府登记结婚,2年后带着两本结婚证离家出走。警方无法核查女方的真实身份,丈夫离婚无门,于是将相关部门告上法庭,重庆×县民政局因此被法院判决撤销该起结婚登记。法院判决的理由之一是,虽然申请人负有如实告知并保证申请材料真实性的责任,但并不能因此免除行政机关对材料及陈述的真实性进行充分审查的义务。

基于房产居间视角的审慎核查义务边界认定分析与研究

房产中介作为促成双方交易、提供专业信息咨询和居间服务的居间方,需对交易的可行性和安全性提供专业意见和必要审查,即居间方的安全保障义务。但理论界和司法实践中对于房产中介安全保障义务中的审慎核查义务的边界存在争议,对购房人和中介各自应该承担的注意义务和过错责任存在模糊与混同。本文从司法实践出发,认为房产中介作为专业居间方,未尽必要的审慎核查义务而导致买卖双方利益受损,应承担与过错相适应的不真正连带的补充赔偿责任。

论网络服务提供者的权利和义务

"使用即同意"是构筑网络服务法律关系的基础方式,有其合理合法之处,但也可能因此损害用户的利益。网络服务提供者在网络服务法律关系中享有充分的权利,包括规则制定权、规则执行权、纠纷裁判权、取得特别许可权、法律适用选择权、责任限制或免除权等,同时承当相应的义务,包括注意或审查义务、安全保障义务、知识产权保护义务、隐私权保护义务或个人信息保护义务、审慎作为义务等。网络服务提供者所享受的权利群与义务群应该实现总的动态的平衡。法律应当对ISP的权利义务进行适当规制。

论家族信托受托人义务的立法完善

信托制度起源于英国,是"英美法皇冠上的宝石",家族信托更是各种信托类型中历史最为悠久的一种信托制度安排。然而在我国,这一传统而又不乏创新思维的信托业务发展得并不顺利,究其原因在于家族信托的制度环境并不完善,尤其是对于家族信托中具有举足轻重地位的受托人的相关权利义务并未得到科学系统地规范。比较研究借鉴英美法系国家及大陆法系国家对家族信托受托人义务的相关规定,可以从强化信托财产独立性、细化受托人忠实义务及审慎义务、完善信托监察人制度等方面完善我国家族信托受托人义务的法律规定。

论国际法上的反措施在网络空间的适用

反措施作为一项习惯国际法规则,在网络空间这一新兴科技领域的适用面临一系列新的挑战和问题。归因是首要难题;审慎义务解决了"有效控制"标准门槛过高的问题,却有可能扩大国家责任范围,因此实践中应以国家知悉网络攻击发生为限。反措施的程序性要件在网络空间缺乏可操作性和可行性。作为实体性要件的相称性原则是采取反措施必须遵循的基本原则,但是如何判断"相称"却缺乏明确的标准和规则。因此,反措施适用于网络空间充满不确定性并极富争议,具体规则仍处于演变和形成之中。

房屋居间机构未尽审慎核查义务之责任认定

在房屋买卖居间活动中,房产中介公司作为居间人应根据委托人的真实意思开展居间活动,并尽到专业从业者的注意义务。在委托人本人未到场的情况下,房产中介公司在建立与委托人的居间合同关系时,应核查委托人代理人提供的委托书、公证文书等相关文件的真实性。房产中介公司未核查相关文书真伪,造成当事人损失的,是否应当对委托人的损失承担赔偿责任,以及如何认定其承担赔偿责任的范围,在实践中存在一定争议。本文认为,房产中介公司作为专业的居间机构,因未尽必要的审慎核查义务而导致委托人利益受损的,应就该相对方的损失承担相应的补充赔偿责任,对其赔偿责任的范围可以从不真正连带责任理论的角度来进行分析和认定。

合同注明免责,发包人就可免除赔偿责任吗?

“又不是我请的工人,而且合同上都写了施工人员的安全和我无关,我为什么还要跟着一起赔钱?”近期,上海市宝山区人民法院依法审结了一起提供劳务者受害责任纠纷案,依法判决作为一项装修工程的发包方,因发包时未注意合理审慎义务,需对接受发包方的工作人员损害承担连带赔偿责任。

个人理财业务中银行和客户的义务配置--基于产品和契约类型差异性的分析框架

针对银行个人理财业务,以现实案例为基础,本文提出了一个基于产品和契约类型差异性的分析银行和客户所应承担义务的框架。产品风险性、收益性(两者都应考虑程度和概率)、流动性(包括期限和提前终止条件)三大要素的匹配程度可用来度量客户风险和收益的不对称性,从而评判银行适当性和告知义务的履行情况。银行与客户间的契约关系差异也很重要,从一次性契约、多次契约到长期契约,客户的审慎义务有所放松;而对于银行适当性、告知义务的要求也应逐渐降低,但信义义务相应增强,审查重点也更多地转向利益冲突的防范。

丘吉尔矿业公司与行星矿业公司诉印度尼西亚案之评介

丘吉尔矿业公司与行星矿业公司诉印度尼西亚案涉及的是采矿业的国际投资活动,核心法律争议是投资者是否以伪造许可证文件的方式进行了投资以及该案仲裁裁决是否应被撤销。在伪造许可证文件这一问题上,仲裁庭从法律事实与法律效果两个方面明确指出丘吉尔矿业公司与行星矿业公司的投资行为不具有合法性,因而不应受国际投资条约保护。在该案仲裁裁决生效后,丘吉尔矿业公司与行星矿业公司申请撤销裁决。该案撤销委员会详细讨论了国际投资仲裁中撤销裁决的主要情形并逐一反驳了丘吉尔矿业公司与行星矿业公司的不当主张。本案较为完整地呈现了国际投资仲裁的关键程序,撤销委员会的论证说理充分,能够为后续相关案件的当事人以及仲裁庭提供较为全面的参考。

信托信义义务履行与社会责任实现的平衡:受托人ESG投资的法经济学分析

近来,信托受托人开始基于环境、社会和治理(ESG)等因素作出投资决策。由于ESG投资可能被认定违反信托义务,本文从法经济学视角考察了ESG投资,认为应将“附属利益”ESG与“风险回报”ESG区别开来,并就“风险回报”ESG带来持续性增长回报可能性的理论和事实提供多维度评估机制。只有满足两个条件,才能基于信托法实施ESG投资:(1)ESG投资将通过提高风险调整后收益直接使受益人受益;(2)受托人进行ESG投资的唯一动机是获得这种直接收益。