刑法中的危险概念及其判断——以主观危险论与客观危险论的对立展开

刑法所禁止的危险指的是行为的危险。危险概念的定义大体围绕客观危险论与主观危险论之间的对立展开。主观危险论以条件理论为基础,以自然主义的因果观念看待危险,其本质上是一种否定危险概念的理论。客观危险论以相当理论为基础,从价值的、规范的层面建构危险概念,更具合理性。危险的本质是结果发生的客观概然性,客观危险论为危险判断的事后立场提供了方法论基础。危险的判断即抽象危险现实化的判断。抽象危险是刑法规范评价的起点,抽象危险和具体危险共同决定行为的危险。

客观危险说的两个教条及其批驳

客观危险说立于两个教条之上:第一个教条主张危险是一种客观结果,未遂犯的处罚根据在于行为所导致的"危险结果";第二个教条主张刑罚发动以侵害结果的存在为前提。在现代刑法背景下,第一个教条的提出正是为了维系第二个教条。上述两个教条均无法成立。客观危险说关于所谓"客观危险"的论理含糊其辞且难以自圆其说,其根本症结在于对语言的误解。第二个教条则源于强硬的刑法客观主义立场,它体现的是结果报应的思想,与现代刑法的法益保护和道义报应的目的相悖。上述两个教条缺乏形式上的和实质上的合理性,应当予以摒弃。

对不能犯理论中客观危险说的探究——基于《刑事审判参考》第208号案例的分析

《刑事审判参考》(总第28辑)公布的第208号苏某贩卖毒品案例存在主观归罪、罪刑失衡、滥用特情侦查等问题,本案可以运用不能犯的理论加以分析。通过阐述不能犯领域中的四种学说,重点分析客观危险说的合理性,总结客观危险说对毒品犯罪案件的现实意义,运用客观危险说深入分析贩卖毒品罪的构成要件,对本案是否构成贩卖毒品罪及其可罚性进行分析,可以得出本案被告人无罪的结论。

窃电现场对于客观危险和主观危险的应对

随着科学技术的不断进步,为一些不法分子在窃电时提供了可乘之机,反窃电技术随着不断的更新和进步,对窃电造成了一定的打压,但是窃电行为还是屡禁不止。针对这种情况,工作人员不仅要在客观上采取先进的科技手段来进行反窃电,在主观上也要通过法律和道德方面的约束,从而有效减少窃电行为的发生。

从危险到行为:不能犯概念的厘清及认定方式的重构

在我国法教义学语境下应当摒弃“不能犯未遂”这一称呼,进而提倡对“不能犯”概念的使用。对于不能犯与未遂犯的划分标准,向来都是理论界的一大难题,纵观德国、日本以及我国台湾地区,就会发现对不能犯的划分标准限定在对行为“危险性”的判断上。其实,对不能犯的解读应立足于刑法规范,以本土化的语境为依托仔细推敲《刑法》第23条的规定后,不难发现立法者早已规定了对不能犯与未遂犯的划分方法,即对两者边界的划分应当着眼于“行为”本身。因此,在《刑法》第23条的逻辑框架内,立足于客观未遂论并对其进行修正,从对实行行为所囊括的构成要件的判断来探讨不能犯的划分标准。

从危险概念看不能犯的判断

不能犯是指因欠缺行为的危险而不具有可罚性的未遂行为,因此如何认识和把握危险概念是不能犯判断的核心问题。德国《刑法》第23条第3款的规定是导致其理论上以印象说作为未遂犯处罚根据的通行观点,亦是实务中对不能犯未遂的可罚性持肯定态度的主要原因,但客观未遂论取代印象理论已成为德国未遂犯理论发展的主要趋势。危险的本质是结果发生的客观盖然性,危险的判断涉及的是结果发生的盖然性而非确定性,客观危险理论为危险的事后判断立场提供了方法论上的支持。具体危险说在危险判断上契合了二元不法论的理论诉求,但在危险判断的具体规则上存在重大缺陷。对具体危险的判断应当从更为客观的角度加以限定。具体危险即抽象危险的现实化,对具体危险的判断,主要就是从一般人的角度对抽象危险现实化的条件是否可能存在而展开的评价性判断。具体危险的判断应当限定为着手以后的阶段,而不包括预备阶段。

我国《保险法》中危险增加通知义务完善之研究——以我国《保险法》第52条为中心

我国《保险法》第52条规定了被保险人的危险增加通知义务。该条款对于贯彻保险法的最大诚信及对价平衡原则,保护保险人的合法权益以及维护保险市场的正常运营发挥了巨大的作用;同时,我国现行的危险增加通知义务规则过于简略和粗糙。对于危险增加通知义务的适用范围,危险程度"显著增加"的界定标准,违反危险增加通知义务的法律后果,危险增加通知义务可被免除之情形等相关问题的规定存在着诸多遗漏与不妥之处,有必要进一步补充完善。

实行行为的“危险”与处罚未遂的实质根据——“修正的具体危险说”之提倡

犯罪一旦着手,不问既遂与否,既已存在特定实行行为,便具备处罚之实体根据。实行行为于形式而言需符合具体罪状的构成要件描述,于实质而言需要有对法益形成的一定程度的"危险"。"危险"并非纯客观存在,行为人的主观状态不仅可能决定危险的有无,还可能影响危险的程度;"危险"也并非纯科学性事实,而应充分顾及实行行为的规范属性;实行行为具有定型性、独立性,作为其实质内容的"危险"自然是其自身内在具备的要素,不能等同于危险犯中作为结果的"危险状态"。具体危险说大体是合理的,但将事后查明的事实一概排除在外,系其局限所在。对具体危险说的修正方向应是将事后查明的事实作为判断"危险"的参考因素,而不应视之为判断基础。未遂犯的处罚根据在于行为本身的危险,内在于实行行为的"危险"应是未然的、可能性的、规范的、主客观一体化的。在"危险"认定中应以一般人可能认识到或行为人特别认识到的事实为基础,将事后查明的事实作为参考因素,以社会一般性(通常性)作为规范性的判断标准,从行为时认定侵害法益的可能性。

不能犯抽象危险说之坚持——兼与张明楷教授商榷

在我国,不能犯的危险性判断理论存在着修正的客观危险说与抽象危险说之争。修正的客观危险说对通说抽象危险说的批评绝大部分是没有道理的,其自身的理论建构也不成功。二者对峙的背后,实际上牵涉了不能犯处罚的根据应是结果危险性还是行为危险性,犯罪论的本质应是结果无价值论还是行为无价值论,理论研究方法应是演绎还是归纳等重大问题的争论。抽象危险说因与我国刑法规定及整个刑法理论相协调、认定标准简洁明快统一、符合我国的司法现实等优点而应当为我们所坚持。

不能犯危险性判断标准分析

我国传统刑法中没有不能犯理论,没有对不能犯展开独立、系统的研究,通常的做法是将不能犯归入未遂犯中,这种做法与刑法客观主义价值趋势不符。我国应对不能犯理论展开研究,着重分析关于危险性标准的判断学说,并结合实务中的案例充分阐释,为我国理论及实务上区分未遂犯与不能犯统一标准。

我国不能犯认定标准探究——具体危险说之提倡

我国不能犯认定标准,争议主要集中于抽象危险说、客观危险说和具体危险说。通说观点为抽象危险说,抽象危险说是主观主义刑法立场的产物,违背了我国客观主义的刑法立场,并存在不当扩大刑法处罚范围的不足。文章认为具体危险说符合刑法的行为规范要求,体现了我国罪刑相适应原则,避免了抽象危险说不当扩大刑法处罚范围的弊端,也防止了客观危险说过于限制刑法处罚范围的做法,充分发挥了刑法的积极预防机能。

重新检视未遂犯的可罚基础与着手时点：以客观未遂理论及客观犯行的实质化为中心

本文探讨刑法修正後，未遂犯的可罚理由（未遂理论）与着手时点的判断方法，有别於通说采用印象理论，笔者主张客观未遂理论，从而区别出行为时点的危险，以及「行为後、流程终结前」的中间危险状态，只有达到中间危险状态才能认定未遂犯；基此，判断未遂刑责的着手时点，可以类型化为三种形态，笔者并发展出三阶段的着手判断流程。

“规范的客观危险说”立场下危险作业罪的实质认定

通过对现实案例的分析,发现实践中对危险作业罪“具有现实危险”要件的认定方法具有“片段型”和“推定型”的“形式化”特征,有违背罪刑法定原则、不当扩大本罪处罚范围导致过度犯罪化的危险。危险作业罪在规范构造上属于具体危险犯,“具有现实危险”是指作为“结果的危险”的“具体危险”,其内容是法益客体陷入会发生侵害结果的现实、紧迫危险状态。通过对已有判断方法的检视,应当以规范的客观危险说对具体危险进行规范的判断。一方面,应当以“事前判断”的方法,判断在具体场合下,法益客体是否进入了危险作业行为的效力范围,陷入了会发生损害结果的现实、紧迫状态;另一方面,应当通过“事后判断”的方法,判断未发生法益侵害是否是规范意义的“偶然”。

被害人视角下的“持枪抢劫”

持仿真枪抢劫也可定"持枪抢劫"。"持枪抢劫"法定刑升格的根据,不是枪支的客观危险性,而是枪支的暴力形象使被害人的恐惧程度升级(枪的形式危险性与人的主观危险感)。在持枪但并未开枪的场合,就行为人的主观恶性程度与对被害人的胁迫力而言,真枪假枪并无区别。站在一般人的角度判断,只要所持之"枪"足以令人产生真枪印象,即可认定为"持枪抢劫",而不必非得在客观上具有危险性。

关于不能犯的案例研究进路

我国在不能犯问题上的主流观点相当于国外的抽象的危险说。这种主流观点看似或者声称坚持了主客观相统一的原则,但事实上关注的只是主观方面,而对客观方面视而不见。从坚持法益侵害说的立场和真正坚持主客观相统一的原则出发,客观危险说是不能犯问题上相对合理的学说。

未遂犯的处罚根据探究

关于未遂犯的处罚根据,大陆法系各国提出了各种学说,在我国也是各种学说林立。大陆法系出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的理论对立。客观的未遂论是我国刑法中未遂犯的处罚根据,我国刑法事实上是倾向于客观说的。客观主义未遂论有利于确立保障人权、公民本位和个人自由思想,它反映了现代社会发展、公民自由权利意识日益增长的现实,体现了时代的精神。

论不能犯与未遂犯的界限

不能犯理论在刑法学界存在很大争议,在学术上形成了众家观点,尤其以德日纯粹主观说、具体危险说、抽象危险说、客观危险说为代表,他们所谓的不能犯不是未遂犯的一种,不具有可罚性。但是我国所谓的不能犯和德日不能犯是两个概念,确切地说,应定义为不能未遂犯。我国是以实行行为具有侵害法益的"危险性"为依据来认定未遂犯,又以实行行为是否具有实现犯罪的"现实可能性"为标准把未遂犯分为能犯未遂和不能犯未遂(不能未遂犯)。本文中把实行行为既没有侵害法益的"危险性",又没有实现犯罪的"现实可能性"认定为不可罚的不能犯,和德日两国的不能犯是不同的概念。

论不能犯的判断

本文详细探讨了不能犯理论的各种学说,针对观点的分歧,提出了从解决刑法规范的性质、违法性的根据和本质等刑法基本问题的立场的角度来研究不能犯的判断的理论路径,进而在"二元的行为无价值论"的立场上提倡"具体的危险说"。

不能犯未遂与不能犯辨析及完善路径--以张筠筠、张筠峰运输毒品案,赵长锁盗窃案为切入点

不能犯未遂自德国刑法学者提出以来一直是刑法理论中颇具争议的领域,刑法学者对该问题相当关注。两大法系对不能犯未遂观点悬殊,即便在大陆法系,也存在不同主张。与外国的不能犯学说相比,我国不能犯未遂在理论根基适当、判断层次合理,有助于发挥刑法的规范机能、实现一般预防的目的,判断标准简明、实务操作性强等方面存在优势。应当完善犯罪未遂定义,明确犯罪既遂概念,改进未遂犯处罚方式,使我国不能犯未遂理论更加完善。

浅议犯罪未遂与不可罚不能犯之区别

在我国传统的刑法理论中,认为不可罚不能犯都属于未遂犯,而不把两者加以区分,只是将迷信犯作为例外,笔者认为这种观点值得商榷,并从修正的客观危险说中的假定事实说角度加以分析,将两者做出基本的区分。