客观未遂论的滥觞——一个学术史的考察

未遂犯是刑法理论中的一个重要问题,长期以来我国刑法学对未遂犯的处罚根据都采用来自苏俄刑法学的主客观统一说。近年来,德日刑法学的客观未遂犯论越来越被我国学者所接受,正在逐渐取代主客观相统一的未遂犯论。本文对我国的未遂犯理论从主客观相统一的苏俄刑法学话语到客观未遂论的德日刑法学话语的转变过程进行了学术史的考察。

论不能未遂——旧客观说的古酒新酿

确定不能犯的印象理论与重大无知说虽然简单明了,但从理论基础上看存在先天不足;具体危险说从一般人观点虚拟法益的危险性,虽然强调其来自重视法益客观危险的客观未遂理论,但其所认定的法益危险,其实来自一般人的共通意识,如果这个共通意识与现实客观情况不同,就会发生明明不可能损害法益,但具体危险说认定有危险的结论。为此,有必要坚持彻底的客观危险说立场,即就表现于外部的行为在事后从客观上进行考察,如果行为具有导致结果发生的危险性就是未遂,否则是不能犯。从事后观点判断有无危险的具体操作方式是:首先,从所有已知的事实中,找出无法满足既遂构成要件的关键因素。其次,视关键因素是否属行为人无法控制的随机事件。如果是,则关键因素属于防止结果发生的变项,这时必须再决定,该变项是否可能以导致结果发生的变项的方式出现,从而损害法益。最后,审视"致果变项"作用的时、空关系,该作用必须发生于原犯罪流程的着手后至最终效果完成前,也必须是原犯罪处所的相同或紧邻地域。如果能肯定其时空关系,则个案中有事后危险,可判断属于相对不能的障碍未遂。

区分不能犯和未遂犯的三个维度

不能犯理论是刑法基本立场的试金石。对于不能犯和未遂犯的区分,目前的争论主要发生在新客观说(具体危险说)和旧客观危险说(纯粹危险说)及其诸种修正理论之间。如果认为危险之有无不是纯粹客观的判断,并且站在行为无价值的立场,就需要考虑:①从客观的角度,判断某种行为本身是否有引起、支配既遂结果的危险。这里的危险,不是绝对客观的概念,一般人能否感知危险才是问题的关键。②从主观的角度,判断行为人是否在事实认识偏差的同时,因为经验知识上显而易见的无知,才使得既遂结果未发生。③从判断主体的角度,将一般人而非裁判者作为判断主体,考虑公众的危险感觉。从以上三个视角出发,对不能犯和未遂犯进行区分,其基本的取向是具体危险说,其在很大程度上有助于改变中国刑法学通说基于纯粹主观说过于扩大未遂犯范围的现状,也不会导致不能犯的范围像纯粹客观说那样广泛,并且可以避免纯粹客观说在逻辑上和方法论上的不足,因而是合理的理论。对不能犯进行上述研究,可以得出许多重要的结论:在危险判断上,没有绝对的、纯粹的"客观"危险,危险概念中含有主观要素;区分不能犯与未遂犯,是为了提示行为不值一提,而不是为了检验结果发生的概率高低;不能犯的行为人虽同时有事实认识偏差和经验知识上的错误,但其对事实是否有错误,并不是关键,经验知识的欠缺才是重要的。

未遂犯与不能犯界限研究

本文站在客观未遂论的立场对未遂犯与不能犯的内涵进行了界定,在评析诸说的基础上,提出了未遂犯与不能犯界限的新观点——"构成要件符合说"。

论未遂犯的处罚根据

世界各国的刑法大都规定了未遂犯,未遂犯为何遭受处罚即未遂犯的处罚根据则是中外刑法学者期望解开的谜团。为解开这个谜团,大陆法系出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的理论对立。主观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现。客观的未遂论认为未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性。折中的未遂论认为未遂犯的处罚根据在于实现犯罪的现实危险性和行为人的主观恶性。通过比较研究,我们认为折中的未遂论应是我国刑法中未遂犯的处罚根据。

论盗窃未遂的罪与罚

《刑法》第23条对未遂犯处罚的规定并未得到司法实践的严格遵守,盗窃罪未遂在实践中分为可罚的盗窃未遂和不可罚的盗窃未遂;犯罪未遂的处罚根据有客观未遂论、主观未遂论及印象理论。犯罪未遂通常并不能被视作情节显著轻微的行为,可考虑犯罪未遂与行为未遂概念的区别。对盗窃未遂处罚规则应当进行重构,不可罚的盗窃未遂应限定在未达到法定数额之盗窃未遂、指向财物数额较大但情节轻微的盗窃未遂,以及情节轻微的扒窃未遂三种情形。多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃之未遂原则上可罚。

不能未遂中危险概念的再反思——理论聚焦与核心检视

危险概念是论证不能未遂可罚性的核心概念。当下我国刑法理论对于危险概念的研究在蓬勃发展的同时也存在理论“失焦”现象。在对其的研究过程中,首要的是理清“主观”与“客观”这对范畴在刑事不法判断各种理论中的概念,并在产生共识的基础上对各种“客观危险”与“主观危险”学说进行内容的重整与方法的检视;同时,也要注意各种理论各自与刑罚目的——即法益侵害与规范违反的结合。对此,当下活跃于我国刑法理论界的各种学说都在不同程度上存在判断逻辑混乱、运用方法不当、正当依据论述不清等问题。今后在危险概念的研究过程中,应在注重理论一贯性的基础上,对“客观”理论与“主观”理论采取同等的包容态度,以促进学术的发展与争鸣。

未遂犯处罚根据之探析

世界范围内的多数国家均对未遂犯的处罚根据进行了深入研究,既包括德日刑法中主观未遂论、客观未遂轮及折中未遂论的分歧,也包括苏联刑法未能将主客观相一致理论深入贯彻到处罚根据研究中而导致的一波三折的探索道路。我国对于上述问题的研究也经历了由主客观相一致论到客观未遂论的嬗变,其中客观未遂论应为我国刑法所采纳。同时在适用客观未遂论进行危险判断时应以事后查明的行为当时全部情势作为事实基础,并从一般人的观念出发进行判断。

再议实行行为的“着手”——以未遂犯处罚根据为视角的展开

实行行为的着手是未遂犯处罚根据论之下的具体展开,对此,学界历来存在客观未遂论、主观未遂论与折中未遂论的对立;客观未遂论虽然在目前学界占据通说的地位,但其存在若干理论上的缺陷,不能合理解释我国刑法的立法规定;在判断着手的时间点时必须合并考察行为人的主观方面的犯罪计划,否则行为的法益侵害性就无法确定,因此,折中未遂论的提倡就成为逻辑上的必然结果。而具体个案中行为人主观上犯罪计划的差异也决定了同种类犯罪在着手时间点上的多样性。

行为无价值二元论与未遂犯

按照行为无价值二元论的逻辑,对于违法性应该同时结合行为无价值和结果无价值进行检验。行为对法益的危险也是结果不法的表现形式,犯罪未遂也同时要求行为无价值和结果无价值。对于未遂犯的定罪,因为离开行为人的意思完全无法确定行为性质,因此,不得不先考虑主观要素——行为人根据其对行为的想法而着手实施构成要件,但并非出于己意而未得逞的,是犯罪未遂。不过,为防止未遂犯认定上的司法恣意,需要特别注意确立相对实质化、客观化的行为着手判断标准,强调判断标准(而非判断对象)的客观性,以避免刑法主观主义(修正的客观未遂论)。在判断未遂犯中的危险是否存在时,需要立足于事前的一般人基准,评估行为再次重演并导致结果的可能性。偶然防卫具有行为无价值,但缺乏故意杀人罪既遂的结果无价值,因此,不具有故意杀人罪既遂的不法;但从行为时一般人的角度来看,认定行为具有侵害生命法益的危险,因此,其应当成立故意杀人罪未遂。

未遂犯处罚根据论:嬗变、选择与检验

我国未遂犯处罚根据论经历了由主客观相统一说的混沌到客观未遂论的勃兴以及主观未遂论的坚守的理论嬗变。无论是根据当代刑法的基本立场,还是参照世界范围内未遂犯理论、立法与判例的变迁,抑或从中国当下的法治语境及客观需要出发,客观未遂论较之于主观未遂论,都是更为妥当和可采的未遂犯处罚根据理论。不能犯的可罚性是检验未遂犯处罚根据论的试金石。关于不能犯的危险性的判断,应当采取具体危险说,以适当地界定可罚的未遂犯与不可罚的不能犯,避免抽象危险说主观主义的倾向以及对于不能犯的可罚性抽象肯定而具体否定的局限,防止客观危险说自然主义的倾向以及过于扩张不可罚的不能犯范围的弊端。

“未遂犯是危险犯”命题否定论

"未遂犯是危险犯"命题为客观未遂论的当然推论。然而,无论把未遂犯视为具体危险犯还是抽象危险犯,都存在着无法克服的矛盾。未遂犯中的危险和危险犯中的危险并不相同,未遂犯中的危险判断不应也无需绑定在危险犯中的危险上。侧重于法益侵害主观倾向的未遂犯属于计划犯,侧重于法益侵害客观倾向的危险犯是客观危险创设犯,两者是并列关系。所以未遂犯不是危险犯:既非抽象危险犯,也非具体危险犯。否定未遂犯是危险犯,也就否定了纯粹的客观未遂论。

未遂犯的处罚根据 从比较法观点的思考

在探索中国大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据时,有必要从比较法(德国、日本、中国台湾地区"刑法")的视角加以比较分析与思考。目前大陆地区讨论相关问题的文献,多数以日本学说作为依归(采客观未遂论),少数则以德国学说作为依归(采主观客观混合未遂论),而忽略了二者在思维上根本的差异、不同以及与大陆地区刑法规定的合致性,此亦形成目前学说见解紊乱的因素之一。实际上,大陆地区刑法有关未遂犯的处罚根据,是以主观未遂理论为基础而辅以客观未遂理论的折衷立场。虽然表面上与多数德国学说主张的主观客观混合未遂理论相同,但实质上在客观面存在差异。德国的混合理论的客观面乃"法秩序的危殆化",而大陆地区的混合理论的客观面则为"法益侵害的危险性"或"结果发生的危险性"。

二元违法论与未遂犯的处罚根据

未遂犯的处罚根据与不法论之间具有紧密的关系。一元的行为无价值论由于具有强烈的主观色彩而被抛弃,与之相应的主观的未遂处罚根据论也遭到了批判,但我国刑法理论并未采取作为主观的未遂处罚根据理论之体现的计划理论,作为德国通说的印象说也并非不堪一击。当前的未遂犯处罚根据论主要是在客观违法论的层面展开,但在这一大前提下,仍然存在违法性的判断是否应当纳入主观因素的争论,而这种争论潜藏的是结果无价值论与二元的违法论之间的对立。结果无价值一元论与传统的违法二元论均存在诸多缺陷,应当主张在脱离了伦理道德评价、立足于规范性一般预防的违法二元论的基础上的"被修正的客观危险说"。

未遂犯处罚根据的实践展开

在未遂犯处罚根据的问题上,存在着主观未遂论与客观未遂论的争论。其中主观未遂论是我国司法实践的主流立场,而客观未遂论是我国学界的有力观点,两者始终处于对立之中,对此显然有反思的必要。学理上对我国的司法判决提出了许多质疑意见,但都存在问题。其中客观危险说无法认定未遂犯中的具体危险,也不符合刑法的法益保护目的,而具体危险说则有滑向主观未遂论的“危险”。因此实践中的判决结论多数是合理的,只是其论证理由需要理论加以提升。就未遂犯的成立范围而言,以印象说为基础的重大无知标准具有合理性,就未遂犯的着手认定来说,优先判断主观构成要件,并将故意作为判定的重心具有必要性。上述观点总体符合司法实践的立场,同时又完善了其说理上的不足,是较为务实的处理方案。

刑法未遂理论在德国的发展

围绕"为什么处罚要处罚未遂行为"问题的讨论,在德国刑法学界已经有了两百年以上的历史。实际上,这个问题与刑罚目的理论、不法理论的基本问题有着紧密的关联,在这样的关联中清晰地展现未遂理论过去和现在的历史变化,有助于了解未遂理论发展的历史脉络和当今的研讨状况,由此,推测其未来发展的可能方向和空间。