论非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪——对《刑法》第120条之六的解读

作为《刑法修正案(九)》新增设的罪名,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的设立,回应了惩治暴恐犯罪的现实需求,严密了惩治暴恐犯罪的刑事法网,反映了从严惩治暴恐犯罪的要求,具有积极的现实意义。从构成特征上看,其犯罪客体是复杂客体,一方面表现为对公共安全造成侵犯的威胁或危险;另一方面表现为对宣扬恐怖主义、极端主义物品管制秩序的侵犯。在客观方面表现为行为人非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品,情节严重的行为。犯罪主体是自然人一般主体,主观方面是故意。在认定和适用本罪时,需要严格把握政策精神,注重法律衔接适用,准确认定犯罪界限,同时还要依法处理自首、坦白等具体问题。

传播学视域下的宣扬恐怖主义罪及其治理——基于中国裁判文书网裁判文书的分析

随着互联网的普及,新媒体的运用,以及社交软件的大众化,恐怖组织越来越注重通过互联网进行恐怖主义宣传与造势活动。与此同时,由于很多群众法律意识淡薄,或因猎奇心理,甚至牟利企图,也通过网络散布暴恐音视频,主动或被动成为恐怖组织的利用对象。本文根据传播学"5W"传播理论,通过对中国裁判文书网"宣扬恐怖主义罪"相关案件进行归纳整理,分析恐怖主义网络传播的特征与规律,并提出治理对策。

刑法视野下的恐怖主义网络宣扬行为

刑法视野下的恐怖主义宣扬行为从司法实践之初就具有网络犯罪的特点,网络宣扬已经成为宣扬恐怖主义的主要方式。而针对恐怖主义宣扬行为的刑事立法呈现扩张化趋势,表达了预防性刑法的立场。事实层面的恐怖主义网络宣扬行为的特性,包括多样性、公开性、危险性、故意性,对应规范层面宣扬恐怖主义罪认定中的行为方式、受众范围、行为结果、主观故意等重点构成要件。关于多样性,单纯制作宣扬恐怖主义物品的行为不是本罪的宣扬行为,间接宣扬行为一般不应作为犯罪处理。对公开性,应进行扩大解释,本罪受众范围不限于公共场合。关于危险性,本罪是抽象危险犯,抽象危险必须具有实质的法益侵害性。对故意性,应重点把握规范性概念上的明知与放任要素。在罪数问题上,恐怖主义网络宣扬行为与持有行为的关系存在多种情形,需要分类讨论。

宣扬恐怖主义、极端主义罪司法适用的规范错位与理论矫正

现行司法解释在认定宣扬恐怖主义、极端主义罪时存在明显的规范错位,主要体现在:将宣扬行为的类型已经扩展到极致,导致部分不符合宣扬性质的行为也被作为实行行为处理。对互联网平台的经营者和管理者的放任行为,不当地将共犯行为理解为实行行为。由于增设了前置的限制处罚规定,人为地造成刑法处罚漏洞。在界定宣扬恐怖主义、极端主义罪时,应当强化法益对于构成要素认定的指导意义。宣扬行为的核心语义应当被界定为让他人知晓或可能知晓,单纯的编写、设计等行为应当被排除在宣扬行为之外。尽管本罪在立法上被视为抽象危险犯,但不影响在司法层面上应基于法益合目的性予以适度限缩。在故意的判断上,肯定本罪间接故意的成立空间,并且应当改变当前行为故意与危害故意同一的判断法则,应当运用推定和例外结合的方式,并适度提高基础事实的标准。在罪数认定上,需要根据侵害事实的同一性等行为事实具体判断。

非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的规范限缩

持有行为入罪的正当性原理是行为对法益的抽象性危险。《刑法修正案(九)》设立的"宣扬恐怖主义、极端主义物品罪"不满足持有型犯罪的基本特征:"持有行为与实害结果的密接性",存在对法益保护原则稀释。究其原因,在于宏大反恐背景下对于安全价值的过度倾斜。罪状中规范性构成要件要素含义不明确以及本罪的"恐怖主义活动"属性,导致了实然上规制范围的非理性扩张和制裁程度的加重。基于法教义学的叙事逻辑,在我国现实的刑事立法下,理应对本罪的处罚边界进行规范性限缩,具体路径包括:构成要件要素的规范解释、"正当目的"的出罪机制以及"最后适用性"的潜在限制。

实质预备犯语境下宣扬恐怖主义、极端主义罪的教义学重述

实质预备犯是刑法为独立处罚事实性预备行为设置的犯罪类型,具有独立而确定的行为不法内涵,具体表现为事实性预备行为与直接法益侵害结果之间的主、客观规范连接,这一规范连接可被评价为法益侵害抽象危险。实质预备犯的行为不法应有具体、明确的规范评价标准,包括集体法益的适格性、事实性预备行为的适格性等客观构成要件要素,以及造成直接法益侵害的不法目的、对未来犯罪行为的考量等主观构成要件要素。实质预备犯存在可罚的未遂,也存在可罚的帮助和教唆,但不存在可罚的预备。宣扬恐怖主义、极端主义罪应属实质预备犯,通过明确本罪的构成要件要素可明确本罪的教义学边界。

刑法第一百二十条之六“情节严重”的教义学阐释——基于对21份相关裁判文书的分析

在强调预防为主的反恐刑事立法模式下,由于刑法典、解释对于第一百二十条之六中"情节严重"缺乏明确、清晰的规定,如何认定"情节严重"成为判断行为是否成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的重点与难点,显著降低了该条在实践中的适用性。建构第一百二十条之六"情节严重"所包含的内容,其前提需要在犯罪论体系中给予本罪中"情节严重"一个明确的定位。本罪中的"情节严重"属于整体评价要素,且情节仅指客观方面体现法益侵害程度的情节。在此基础上,结合对现有刑事裁判的归纳与分析,总结出评价刑法第一百二十条之六"情节严重"的要件要素,至少应包括非法持有物品的数额、内容的危害性、持有行为的后续行为。

持有型犯罪立法动向及其正当化根据

持有型犯罪独特之不法与责任内涵使其区别于传统作为与不作为犯罪,通过教义学中"危险犯"之法理可将持有行为的入罪根据解读为对法益侵害的抽象危险。我国关于持有型犯罪的立法传统是通过持有对象的特定性、关联犯罪之严重性以及与法益侵害实害结果的密接性合理划定持有行为犯罪圈,但《刑修九》所设立之"非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪"基本突破了立法传统。持有型犯罪特有之"堵截"犯罪构成功能在实现刑法之"法益保护机能"的同时,若适用不当,亦可能引发犯罪圈之非理性扩张。在法教义学视阈下,通过"情节严重""主观故意推定""最后手段性"的规范性限缩路径或可为其司法适用提供指引。