刑法的宣示性:犯罪黑数给我们带来的思考

严格来说犯罪黑数的准确数值也许永远无法获得,但是现有国内外犯罪黑数问题研究成果公认的是犯罪黑数存在的客观性及其数量的庞大。这就为我们怎样看待刑法提供了一个全新的视角:刑法是社会秩序得以正常维系的核心力量吗?由此引出的刑法的宣示性特征需要我们加以认识和把握,同时,在人们对待犯罪的态度等问题上都有值得我们反思的地方。

“殊为具文”?——浅论《大清律例》中的“宣示性条款”

《大清律例》中有一些条款,有许多属于不容易被执行但却始终存在的"宣示性条款",它们或者是因为时移世易失去了实用性,或者是因为自创立之初立法者即未指望其能严格适用。所以有论者往往以"流于具文"来批评这些条款,而主张对此加以改革。但终传统之世,许多具文仍得以保存在法典之中,这绝非用立法者罔顾社会现实就能解释清楚,其背后乃体现着更深层次的立法主旨。

基本原则与宣示性条款之辩——《涉外民事关系法律适用法》第3条再解读

我国2010年《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第3条的性质界定,是该法颁布至今争议激烈悬而未决的理论问题之一。法学界主流观点界定该条为宣示性条款,仅具象征性意义,不具有实质性价值,谓之立法作秀。与此对立的观点认为该条是该法的基本原则,统领整部法律,普遍适用于涉外民事关系。本文结合我国新近立法和《法律适用法》实施的实践,再次对《法律适用法》第3条性质进行探讨。在《民法总则》明确规定意思自治为民事活动基本原则,中国政府签署《选择法院协议公约》赞同涉外民事关系当事人选择解决争议的法院新形势下,《法律适用法》应当采取更加开放包容的态度,在更广阔的领域和更大的范围内允许当事人合意选择适用于涉外民事关系的法律。

环境法典背景下宣示性条款的功能定位与法律完善

我国环境法律中存在诸多宣示性条款,将如此数量的不具有裁判依据功能的宣示性条款规定在环境保护法之中,虽然在适用性上存在诸多桎梏,但是这种宣示性条款的引入,不啻彰显了环境保护法公法的属性,更是对于环境单行法的价值引导,以及对于环境保护行为的激励。环境法律上的宣示性条款在立法上过于赘述,在实施上缺乏实施细则。在我国制定环境法典的背景下,应扩大环境法的宣示性条款的适用范围,同时注重环境法内部宣示性文本的协调,注重宣示性条款的制度群建立与脉络化完善。在具体运行过程中,应出台具体的配套实施细则,以期有助于环境法律的完善,促进我国环境保护事业的更好发展。

《民法典》中非规范性条款研究

我国民事立法中存在大量非规范性条款,《民法典》继续延续了这一传统。非规范性条款的识别标准是规范性格的缺失,既不具有行为指引和裁判依据的功能,也不具备不完全法条的辅助性功能。《民法典》中非规范性条款可类型化为:宣示性条款、立法目的条款、纯粹道德性条款、学理性条款。《民法典》中非规范性条款产生的原因在于立法者对民法定位的偏差、立法进化理性主义和立法建构理性主义的混同、民事立法成本收益分析制度缺失、民事理论研究水平有待提升、对潘德克顿法学的过分痴迷、混同法律规范和道德规范的界限。《民法典》未来应正确定位民法的裁判法属性排除宣示性条款,正确定位民法的调整规范属性排除目的性条款,正确定位民法的行为法属性排除纯粹道德性条款,正确控制民法解释性条款的数量排除纯学理性条款。

刑法象征性立法——批判与被批判的武器

作为象征性立法的表现,刑法象征性立法的“姿态性”“安抚性”“情绪化”和“安全感”特征,直接源自立法的“虚幻性”或“空洞性”,但其实质根源是单纯的价值宣示性或信仰说教性。此表现与实质组合成刑法象征性立法的品相。一项刑法立法是否属于象征性立法的识别标准包括“现实可能性”的事实层面和“应受刑事处罚性”的实质层面两个维度。依此标准可妥当地判断国内外诸多刑法立法例是否象征性立法。新型犯罪自然要面对象征性立法问题,而避免象征性立法则有赖于采取面向实践的方案:结合程序性和实体性标准的合理入罪机制,同时顾及刑事政策。刑法象征性立法概念对于审视刑法立法包括新型犯罪立法构成了“批判的武器”和“被批判的武器”,故能够抑制过于积极的刑法立法观和过于积极的新型犯罪立法观。

《民法总则》中知识产权条款的意义与影响

作为民法典与知识产权法的链接点,《民法总则》第123条不仅与知识产权的私权属性相呼应,而且展示了民法典关注社会发展与技术进步的时代需求。《民法总则》中的知识产权条款具有明显的宣示性,但缺乏可操作性。知识产权法的扩张与民法典的形式理性不必然存在冲突。形式理性不仅在于严格的形式逻辑,也体现于普通法的去芜取精。《民法总则》的基本规定适用于知识产权法。但在某些具体方面,《民法总则》与知识产权法在瑕疵民事法律行为效力、请求权基础、数据保护等方面存在差异性。

论有限责任公司股东权转让制度

股东权是指股东基于其出资或认购股份而在法律上对公司享有的对所持股份的所有权和获取经济利益并参与经营管理的权利。有限责任公司股东权转让制度包括股东权的内部转让和外部转让制度。股东权的内部转让应采取相对自由模式,除章程对转让进行限制外,股东权可以自由转让;其转让的程序包括股东权转让合同的订立和公司股东权转让登记两个阶段。股东权的外部转让应采取同意权和优先购买权选择适用的模式;其转让的程序包括征得其他股东过半数同意、股东权转让合同的订立与其他股东的优先购买权的行使、公司股东权转让登记三个阶段。应坚持公司内部登记生效主义和公司外部登记对抗主义相结合的原则。我国有限责任公司股东权转让制度还有待于进一步完善。

著作权法公共利益的结构

我国对著作权法公共利益的认识存在着公共利益至上与虚无两种倾向。这与著作权法公共利益的双重性有关。著作权法通常在立法目的中宣称促进创作自由、作品传播与文化进步,但维护公共利益的制度设计却以知识的公共领域、作品的有效利用为中心。以宣示性公共利益对制度性公共利益进行超越,就会产生宣示性公共利益至上,因而累及私人激励机制。以制度性公共利益对宣示性公共利益进行质疑,就会使得宣示性公共利益荡然无存。制度性公共利益与宣示性公共利益处于由创作自由作为推力的差序格局中,这种结构安排为克服上述两种倾向,重新认识著作权法的公共利益提供了基础。

论有限责任公司股东权转让制度

有限责任公司股东权转让制度包括股东权的内部转让和外部转让制度。股东权的内部转让应采取相对自由模式,除章程对转让进行限制外,股东权可以自由转让;其转让的程序包括股东权转让合同的订立和公司股东权转让登记二个阶段。股东权的外部转让应采取同意权和优先购买权的模式;其转让的程序包括征得其他股东过半数同意、股东权转让合同的订立与其他股东的优先购买权的行使、公司股东权转让登记三个阶段。应坚持公司内部登记生效主义和公司外部登记对抗主义相结合的原则。

筑牢未成年人保护的法治基石

《未成年人保护法》(以下简称《未保法》)是我国在1991年颁布的保障未成年人权利的综合性法律,历经2006年、2012年和2020年3次修改。2020年修订后的《未保法》将未成年人保护从家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护四个方面拓展为六个方面,增设政府保护和网络保护两个专章,条文从72条增至132条,充实了保护内容;同时突出问题导向,针对未成年人保护的重点难点提出具体制度措施,减少了宣示性条款,增加了法律的可操作性。

低空开放背景下的低空使用权

中国的低空空域改革已经进入到了攻坚阶段。在现阶段,必须转变低空开放的改革思路,从公权力管理模式向私主体权利模式大踏步迈进。因此,必须确立民众的低空使用权,这在一方面将有助于约束公权力的肆意干预,另一方面将为"军民共管"的空域改革提供理论支撑。中国现行法上的空域资源国家所有权仅仅是一种宣示性权利,其在私法意义上相当于罗马法上的公有物。因此,低空使用权并不与国家所有权相冲突。

欠缺必备条款劳动协议文本的法律效力研究

劳动者保护的特殊性是劳动合同订立形式书面要求的基本考量。裁判者是否可以依据劳动协议文本裁判案件是判定当事人是否履行了签订书面劳动合同法定义务的方法论。不同性质的必要条款对于裁判的重要性不完全一样。对于欠缺劳动者的个人身份信息、工作地点、工作内容、劳动合同期限、工资报酬等重大条款的协议文本因无法达致裁判的可操作性,应当认定当事人未履行书面劳动合同签订的法定义务,并因此承担相应的法律责任;欠缺的工作时间和休息休假条款为可补救性条款;欠缺劳动保护、劳动条件和职业危害防护等宣示性条款的书面文本应该视为签订了书面劳动合同。但是,经当事人双方签字的欠缺必备条款合同文本除法律特别规定外,对于合同当事人仍然具有法律约束力,不应视为无效条款,仍应作为法院裁判案件的依据。

我国一般反避税条款:法律性质及其立法建构

《企业所得税法》第四十七条引入一般反避税条款,是我国税收立法的重大创新。一般反避税条款是弥补特殊反避税条款涵盖性不足的手段,但它仅仅是反避税的宣示性条款,而不是税法漏洞补充条款,不具有授权性质。即便如此,无论从一般反避税条款的宣示性价值,还是从其具有的法适用功能,或是从丰富我国反避税手段,甚至是简化税制等角度考量,我国立法引入一般反避税条款都有其必要性。当前,我国应明晰一般反避税条款的立法模式和思路,设立一个具有完整立法框架和要素的一般反避税条款。

铸牢中华民族共同体意识的法律体系问题

铸牢中华民族共同体意识是新时代党的民族工作的主线和“纲”,同时也是一个基于法律治理的系统性工程。铸牢中华民族共同体意识工程涉及宣示性法律、实施性法律、权益保障性法律以及捍卫性法律等四类。前三类法律侧重于正向引导、鼓励、保障(证)有利于铸牢中华民族共同体意识的行为;捍卫性法律则是通过防范和惩处危害中华民族共同体的具体行为,从制止反向发展的角度保障铸牢中华民族共同体意识事业的正常发展。从铸牢国家共同体意识的国际比较视域来看,中国铸牢国族的伟大实践建立在系统的、有坚实社会正义支撑的法律体系之上,西方国家包括部分发展中国家则存在着程度不同的问题或不足。

民法规范类型化之反思与重构

按照行为效果、规范逻辑、规范目的,民法规范可分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。对强行性规范的分析,需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准,文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。任意性规范可以分为补充性任意规范与解释性任意性规范,法国的补充性规范等同于补充性的任意性规范。许可性规范是许可行为人从事某行为的规范。许可性规范与任意性规范不同,因在许可的范围之外,是法律所禁止的内容。宣示性规范,是并不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。该种规范经常以不完全法条的形式出现。