预备行为实行化立法优化探微

近年来,随着风险社会理论的兴起与积极刑法观的确立,预备行为实行化已经成为各国刑法的重要立法趋势。尽管我国的预备行为实行化立法具有较为坚实的理论基础与现实依据,但也存在刑罚权的过度扩张、预备行为的非定型性、刑法总则与分则的重复等问题,需要予以完善。为合理限制预备行为实行化立法的范围,实现犯罪预防与人权保障的平衡,应当贯彻罪刑法定原则实质侧面的要求,强调立法的适正性与明确性。具体而言,适正性要求只能将对重大法益创设抽象危险的预备行为实行化,并确保相关罪名的法定刑设置的公正性与均衡性;明确性则要求加强犯罪构成的定型化、排除兜底性的条文规定、原则上采取叙明罪状以及将刑法总则关于预备犯的规定调整为以不罚为原则、以处罚为例外的立法模式。

网络暴力中自媒体行为归责之类型化配置

网络暴力一直是网络空间治理的重点。然而,当前网络暴力的规制体系均将规制对象聚焦于网络用户与网络服务提供者,不仅忽视了自媒体亦可成为网络暴力独立的加害主体这一事实,而且忽视了对诱发网络暴力生成之行为的规制。凭借庞大的“粉丝”数量和极高的话语权,自媒体得以在每一起公共事件中担当起“重要意见领袖”的角色,并对事件的最终走向起着导向作用,有必要对其进行规制。因而,应考察网络暴力的演化形态以及自媒体行为的“二阶性”特征,并在梳理网络暴力中自媒体行为现实镜像的基础上,将自媒体在网络暴力中的行为类型化为“网络暴力诱发型侵权行为”与“网络暴力实行型侵权行为”。最后,从客观要件、结果要件、主观要件和关联要件四个层面分别构建此两类行为之责任要件,一个针对自媒体行为的网络暴力归责体系方可生成。

实行行为与危害行为关系再厘定

符合犯罪构成要件的行为是实行行为,这种界定遵循了一种包含结果在内的行为思考方法。刑法理论中用实行行为代替危害行为,将其视为行为理论的下位概念,作为犯罪的性质与特征,在犯罪客观构成要件即行为中讨论的一般做法,不仅脱离了危害行为的实定法基础,而且误读了知识论意义上的实行行为概念和方法论意义上的实行行为体系定位。虽然危害行为与实行行为都是符合构成要件的行为,但是前者不仅解释了如何认定犯罪,而且探究了何为犯罪,具有反思实定法的功能。在中国特色刑法教义学话语体系建构过程中,因为危害行为概念不仅使以“犯罪论”为蓝本构建的“犯罪化论体系”可以利用法的安定性工具对刑事立法进行评价分析成为可能,而且使基于诱因设定的刑事立法方案框架限定刑事立法过度活性化成为可能,所以应当被坚持。

立场决定规则:权利行使与敲诈勒索的本原论解构

区分权利行使与敲诈勒索的既有规则是从构成要件该当性阶层或违法性阶层展开,前者包括财产损害、实行行为、非法占有目的三个方面,后者则聚焦实质违法性、社会相当性等价值层面.然而,这都存在视野局限或者逻辑难以自洽的不足,而且技术层面与教义规则的条分缕析也未能触及权利行使与敲诈勒索区分的根本.其实,真正影响“权利行使”争议案件罪与罚的,在于支撑、制约、决定这些论说规则的基础立场.也即,立场决定规则,价值立场决定教义规则的具体功用与功利指向.具体而言,存在侧重于个体权利保障立场与侧重于财产秩序建构立场的分野,前者会倾向于出罪与宽容,后者则趋向于入罪与严苛,立场的差异才是权利行使类敲诈勒索案出现同案异判的根源.为回应已经流变的社会与培育民众的规则意识,现阶段我国应当向侧重于财产秩序建构的立场靠近,关于权利行使与敲诈勒索的区分也需搭建原则性入罪、例外出罪的刑法教义规则.

论教唆、介绍虚开税票行为的性质及从犯认定

刑法第205条第三款中的“让他人为自己虚开”与“介绍他人虚开”并非共犯行为的正犯化,不能弃置对于实际虚开行为的实行从属性而独立成罪。原因之一是该罪整体上属于预备行为实行化之立法,不宜在这种刑法扩张处罚范围的背景下再将其非实行行为作共犯正犯化理解。原因之二是虽然该罪的保护法益之一是发票管理秩序,但教唆或帮助虚开行为对这种非重大法益的间接侵害尚不足以使其独立成罪。在认定与处罚这两种行为时,一般宜同时援引刑法第27条,将行为人认定为从犯,但少数情况下,行为人也可能会由于其行为不法程度的显著提高而被认定为主犯。

论行为犯的构造

所谓行为犯是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生 ,只要实行行为一俟完毕 ,基本构成要件即为齐备的犯罪类型。行为犯在犯罪客体、实行行为的特性以及犯罪的主观方面都有显著不同于结果犯和其他犯罪类型的特点。行为犯的基本构造特征有利于我们正确识别和认定行为犯 ,在实体法和程序法上都有重要意义。

帮助行为正犯化理论与立法探究

刑法理论中对于共同犯罪中帮助行为的刑罚量配置往往低于实行行为。但是现代社会生活中出现的一些帮助行为其社会危害性并不亚于实行行为,甚至形成无帮助行为则无实行行为的新型犯罪样态,对于这类帮助行为的刑罚处罚必然需要在原犯罪论体系中重新划定犯罪量并加以定型化,以此加强对严重危害社会行为的惩罚。具体帮助行为是否可罚,尤其对于中立帮助行为可罚性问题,是帮助行为正犯化问题处理的关键。立法中对于帮助行为正犯化已有相关实践,《刑法修正案(九)》中关于帮助行为正犯化的规范提供了应对这一困境的新思路:通过法益保护的提前化、处罚范围扩大化、处罚程度严厉化的方式实现保护法益的目的。然而理论上对于帮助行为可罚性问题尚有争议,为进一步明确帮助行为可罚性的判断以及提高当前其判断规则的准确性,有必要对帮助行为正犯化理论与立法实践进一步深入探究。

实行行为的着手及其认定——兼论西原春夫的犯罪着手学说

犯罪实行行为的着手是颇具争议的刑法理论问题,司法实践中对复杂案件的"着手"认定倍感棘手。实行行为的着手涉及到预备犯与未遂犯、预备阶段的中止与实行阶段的中止的界分问题,也是衡量正当防卫行为是否适时的判断依据。只有对现有观点系统地进行梳理,准确地界定实行行为着手的内涵、特征,科学地概括出一般犯罪实行行为着手的标准,才能在此基础上,进一步探讨间接正犯、原因自由行为、不作为形式等特殊形式犯罪的着手。

巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定:非法获取

巨额财产来源不明罪的实行行为并非"不能说明",也不是"持有"巨额不能说明来源的财产。以"不作为"作为本罪的处罚依据具有明显的不周延性,难以涵盖因客观原因造成的不能说明或者概括性说明。持有犯罪的本质在于持有行为本身抽象的或现实的客观危险性,危险性源自于持有对象本身的重大利益相关性,财产仅仅是交换媒介,不能成为持有犯罪的对象。巨额财产来源不明罪处罚的是获取巨额财产的非法行为本身,这种非法由法律推定完成,"以非法所得论"表征了这一点。"不能说明"只是"可以说明"的同义表达,为推定非法提供了出罪路径。

规范学视野中预备行为可罚性的反思与重构

原则上处罚预备行为反映了刑罚权在发动时间上的过早提前,仅通过总则的规定处罚缺乏实行行为的预备犯违反了罪刑法定原则,导致了事实上的主观归罪。为克服这些矛盾,应当把危险性大的与实行行为没有本质界限的预备行为作为未遂犯对待,在分则中对威胁重大法益的与实行行为脱离的纯粹预备行为单独规定构成要件和法定刑。

论实行行为的意义

实行行为是该当于构成要件的行为,需要个别地判断是否满足具体的构成要件。其意义在于:(1)从罪刑法定原则的角度,限定该当于构成要件的行为的范围;(2)是因果关系的起点行为,属于因果关系的判断对象;(3)应以实行行为阶段的主观面为标准,判断是否存在故意或者过失等主观要件。但是,试图以实行行为概念为核心,统一解决犯罪论诸问题的做法则并不合适,对于未遂犯、共犯论等问题,仍须分别进行实质性探讨。间接正犯的最大问题就在于实行行为性,其成立要件仍然应该是:对于利用行为本身能认定具有作为单独正犯的实行行为性,并且,利用行为的危险被结果予以现实化。

论实行行为的危险及其判断

实行行为是对法益侵害具有现实危险的行为。是否存在法益侵害的危险,必须以事后查明的客观行为事实,站在行为的当时,根据社会一般人的观点进行判断。

拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”

刑法第240条第2款不是关于实行行为的规定,而是关于共犯行为的注意性规定,拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有"拐卖";该罪的法益是被拐卖妇女、儿童的人身自由、生命、身体的安全及人格尊严;该罪以卖出即对被拐卖人支配的转移为既遂;该罪是即成犯;拐卖妇女、儿童罪与非法拘禁罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪之间存在竞合关系。

预备行为与实行行为一体化立法例下的实质解释

刑法分则存在将预备行为与实行行为一体化规定的情形,有的法条将预备行为与实行行为规定为不同的行为类型,有的法条将预备行为与实行行为规定为选择性行为,有的法条将预备行为与实行行为规定为一个完整的构成要件行为。在预备行为与实行行为一体化的立法例中,将其中的预备行为直接当作未遂犯或者既遂犯处罚,似乎具有明文的法律根据,但其实不仅违反罪刑相适应原则,而且违反罪刑法定原则。只要肯定刑法分则将预备行为与实行行为一体化规定在某个法条中,那么当行为人仅实施了其中的预备行为时,就不能认定为未遂犯与既遂犯(预备行为同时触犯其他罪名的除外)。至于对该预备行为是否按预备犯追究刑事责任,则需要展开进一步的实质判断。

实行的着手

"实行的着手"的判断标准应采取实质的客观说,只要从实质的角度来看存在法益侵害之具体危险性,该阶段即成立未遂犯。而且,行为人的主观方面也是这种具体危险性的判断材料之一。具体而言,在间接正犯与隔离犯的场合,主张在出现了结果发生之具体危险性的阶段始成立未遂犯的"结果说"更为妥当;对于构成要件上要求必须是通过特定手段而引起既遂结果的结合犯而言,不以实际开始实施构成要件所要求的手段、方法为必要,只要存在实际实施这种手段、方法的危险性即可肯定实行的着手。

论犯罪实行行为着手的含义

着手是犯罪实行行为的起点,对着手的认定是实行行为判断的核心问题。"着手实行犯罪"对于认定犯罪未遂形态具有重要的意义。大陆法系国家刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解存在客观说、主观说和折衷说,但均有种种弊端,无法对犯罪实行行为着手含义作出有说服力的说明。我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手的含义的通说是科学的,即犯罪实行行为的着手是主观与客观的有机统一,它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性,同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。可以说,犯罪实行行为的着手既是主客观的统一,又是实质与形式的统一。

组织他人偷越国(边)境罪“实行行为”及相关问题研究

组织型犯罪的"组织行为"外延宽泛,能否将其所有具体样态纳入组织他人偷越国(边)境罪的实行行为,值得商榷。根据实行行为理论中的实质客观说,通过解构组织他人偷越国(边)境行为,作为其实行行为的"组织行为"应为领导、策划、指挥他人偷越国(边)境。在此基础上,组织他人迂回偷渡和合法出境后非法滞留的,宜非犯罪化;其犯罪既遂标准宜采取偷越成功说;同时,对《刑法》第318条第1款第3、4、5项等实践中常见的几种行为的罪数形态如何认定,也是司法实务中值得认真研究的问题。

实行行为观念之提倡

实行行为是指刑法分则条文类型性规定的具有法益侵害现实危险性的行为,它除具有刑法中行为的一般特征外,还具有规范性和定型性的特征。实行行为是犯罪构成的核心要素,因而本文提倡刑法立法及司法实践应当树立实行行为的观念,即刑罚发动以实行行为为限,没有实行行为就不得动用刑罚。在此观念指导下,我国刑法应当修订犯罪预备行为的处罚原则和范围,设立独立教唆罪,限制刑法中“等”、“其他”等不明确的规定。

关于界定巨额财产来源不明罪实行行为的新思考

巨额财产来源不明罪是一种不作为犯罪(纯正不作为犯),行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪成立的可罚性前提,拒不说明巨额财产的合法来源是其实行行为,该罪成立的实质性根据是行为人不履行在特定情况下刑法赋予的说明巨额财产合法来源的义务。

事后受贿行为的种类与认定

事后受贿是受贿罪的非典型形态,我国司法实践中有多种事后受贿行为:事前约定的狭义事后受贿、事前约定的职后受贿、事前无约定的事后受贿和事前无约定的职后受贿。以受贿罪的实行行为为标准,事前无约定的职后受贿不构成受贿罪,其他类型的事后受贿均构成受贿罪。