平台最惠国条款的竞争效应与反垄断政策

平台最惠国条款是数字市场反垄断的新热点问题,但其竞争效应和反垄断政策尚不明确。本文主要对平台最惠国条款的效率效应理论和竞争损害理论进行分析,重点分析了合谋促进效应和市场封锁效应,据此提出损害理论适用和反垄断审查重点等政策问题。

互联网平台最惠国条款的反垄断法适用

最惠国条款(MFN条款)是买卖双方间的商业安排,平台最惠国条款(PMFN条款)则是一种“第三方协议”。平台不直接决定商品价格是PMFN条款的产生根源,所以不存在批发模式下的PMFN条款。PMFN条款会引发市场竞争中的共谋效应和排他效应,这会导致商品价格提高。目前各国反垄断当局普遍在垄断协议制度下分析PMFN条款的竞争问题,这是一种偏实用主义的做法,主要考虑的是法律适用的便利和传统,而非PMFN条款本身的性质。滥用市场支配地位制度也是规制PMFN条款的必要手段。在认定PMFN条款是否构成垄断协议时,需要注意代理关系的影响。欧美判例都在垄断协议的认定中确立了“代理例外”规则,不过该规则的本意是在代理关系中排除纵向垄断协议的认定,且只认可与代理业务直接相关的限制性内容。当PMFN条款构成横向垄断协议的一部分或者促成了卖方之间的横向共谋时,“代理例外”规则没有适用余地。而且,PMFN条款属于代理人(平台)对本人(卖方)的限制,不符合“代理例外”规则的适用范围。

平台最惠国条款的反垄断法规制纾困——以“全网最低价”条款为切入点

近年来,互联网经济的繁荣催生了层出不穷的新经济业态,由MFN条款(Most Favored Nation Clauses)发展而来的平台最惠国待遇条款(Platform Most Favored Nation,以下简称“PMFN条款”)已经广泛应用于各种上游供应商与电商平台间的分销模式,其中最具代表性的为双方订立的“全网最低价”条款。PMFN条款虽然可以降低交易成本,带来低价福利。但它却可能抑制上游供应商之间的竞争,导致平台之间的不法共谋,最终损害消费者的合法权益。还可能阻却相关竞争对手进入市场扩张市场份额,甚至出现恶性竞争。我国现有的反垄断法的构架下,对于PMFN条款的规制主要有垄断协议和滥用市场支配地位的路径,其中各自存在一系列困境。针对垄断协议规制PMFN条款的主体不适格等问题,可以以安全港规则和轴辐协议填补漏洞。相关市场的界定作为滥用市场支配地位的规制路径中最大的难题,应从需求主体和需求内容来明确。而对于网络效应下传统标准难以认定电商平台的市场支配地位的问题,可以引入共同市场支配地位来加以解决。

网络平台轴辐协议的认定路径

网络平台轴辐协议是国际反垄断领域的新兴话题,基于平台网络性和轴辐协议隐蔽性的双重特点,它的危害程度远胜传统轴辐协议。为了顺应数字经济的发展,我国在《反垄断法》和《关于平台经济领域的反垄断指南》中引入了轴辐协议制度。传统轴辐协议的诸多理论在平台最惠国待遇条款及算法共谋等情形下无法适用,致使平台轴辐协议的认定受阻。我国可以借鉴美国和欧盟的相关经验来构建平台轴辐协议的反垄断认定路径:明晰平台轴辐协议“实质性帮助”的具体内涵;确定平台轴辐协议适用可抗辩违法推定规则;修正平台轴辐协议的主客观要件理论;完善平台轴辐协议反竞争效果的抗辩规则。

直播带货模式下PMFN条款的反垄断法规制困境及对策

直播带货模式下,主播方与品牌方达成的互联网平台最惠国条款会产生减损市场竞争、裹挟品牌方经济自主权、损害消费者权益的限制竞争效应。职是之故,适用反垄断法对其进行规制具有必要性。在我国现行反垄断法框架下,直播带货模式PMFN条款存在纵向垄断协议与滥用市场支配地位两条可选规制路径。若选择纵向垄断协议这一规制路径,宜参考借鉴美国和欧盟的实践经验,结合平台经济特点,更新代理人独立性判断标准以应对“代理例外”原则可能带来的规制障碍。若选择滥用市场支配地位这一规制路径,针对其相关市场界定难题,首先须以获利来源、交互密切程度、争议发生领域为标准确定需求主体,其次宜分析复合型需求的分离可行性以明确基准需求,最后再展开需求替代性分析以明晰相关产品市场范围。

网络直播领域全网最低价条款的反垄断法分析

广泛存在于网络直播领域的全网最低价条款,本质上是一种代理模式下的广义平台最惠国条款。在全网最低价条款的作用下,消费者似乎短期内能够买到更低价格的商品,但从长期来看,商家在其他销售渠道的降价行为将受到限制,导致商家在所有平台上都没有降价动机,并可能对市场竞争秩序造成损害。对全网最低价条款进行反垄断法规制,垄断协议制度和滥用市场支配地位制度都是可供选择的处理方式。分析全网最低价条款的横向垄断协议属性,应基于传统意义上的横向垄断协议和轴辐协议等不同视角,并重点考察商家端和平台端是否存在协调价格的意思联络。分析全网最低价条款的纵向垄断协议属性,应明确该条款中代理关系的存在不影响纵向垄断协议的认定,并明确该条款不属于典型的纵向垄断协议,不宜将该条款认定为转售价格维持。分析全网最低价条款的滥用市场支配地位属性,分析方法和传统的滥用行为基本一致,但需要重点关注相关市场的界定和具体滥用行为的认定。在相关市场界定方面,应明确将网络直播零售平台服务和传统网络零售平台服务界定为同一相关商品市场,在头部主播直播间实施全网最低价条款的情况下,还应围绕头部主播直播间单独界定相关市场。在具体滥用行为的认定方面,应明确全网最低价条款可能构成在交易时附加其他不合理的交易条件、以不公平的高价销售商品、差别待遇、限定交易等多种滥用行为。

互联网平台经济下最惠国条款的反垄断法规制

互联网平台上私主体签订关于价格的最惠国条款是近年来兴起的商业实践,也是我国《反垄断法》修法专家建议稿关于互联网平台经营者组织或协调达成垄断协议的重要内容。在新经济业态下监管创新已成为法律发展的新趋势,鉴于问题频发而规制鲜少的现实,有必要开展创新探究。文章从法律结构和经济动因考察,传统市场上基础的最惠国条款与互联网市场上的平台最惠国条款存在较大区别,虽二者均兼具促进和限制竞争效果,但后者在平台经济下具备的特性使个案中的经济分析迥异。近半个世纪以来,美欧两大司法辖区的规制实践既存在差异也可提炼共识,以此为鉴,我国对平台最惠国条款的规制,首先应界定现行法下该条款可能构成的垄断行为,其次宜通过经济分析考察个案中的竞争效果,最后须革新数字经济下的平台监管,在审慎原则下增强竞争政策的灵活性。