“并合主义”刑罚观对我国刑法立法的推动——以《刑法修正案(九)》为视角

与西方先"报应"后"防卫"的刑罚观进程不同,我国从1979年刑法(以"防卫"为主)到1997年刑法走过的是在"罪刑法定原则"规制下,循序渐进地走上刑罚"并合主义"之路。可以说,《刑法修正案(一至八)》,尤其《刑法修正案(九)》的大量条文都体现的是"并合主义"刑罚观,这在我国的刑法立法史上当然是一个不小的进步。然而,"并合主义"也并非十全十美,包括《刑法修正案(九)》中对其的运用也非全部到位,尤其在把握"报应"与"防卫"的融合机制上尚未达到精准的地步或完全符合我国的实际国情。甚至没能从社会发展阶段的实际需要上来有效把握"并合主义"理念在我国立法与司法实践中的灵活运用,从而实现在"并合主义"刑罚观的指引下使得罪刑均衡和刑罚个别化的高度统一。

人格刑法与并合主义理论研究

人格刑法在理论体系的构建上具有优势,但是在现有的技术背景下没有很强的可行性和可操作性。并合主义虽然在理论体系上没有人格刑法完美,但是却具有很强的现实性和可操作性。宽严相济的刑事政策指导我们应选择相对客观的并合主义。

并合主义视角下死刑裁量问题研究

与生刑相比,死刑在报应和惩罚的同时也具有不可挽回性,因此死刑裁量成为当代法治建设的重中之重。并合主义作为死刑裁量的另一取向,达到了报应和预防并重的效果。我国死刑的设定可分为绝对死刑、相对死刑、选择性死刑,并合主义在这三种死刑设定上应有不同的表现形式,通过严格死刑适用、使用替代刑及加重生刑来对不同的死刑设定进行死刑自由裁量权的优化,从而达到彰显刑罚正当性、提升刑罚效果的目的。

人格刑法与并合主义理论研究

人格刑法在理论体系的构建上具有优势，但是在现有的技术背景下没有很强的可行性和可操作性。并合主义虽然在理论体系上没有人格刑法完美，但是却具有很强的现实性和可操作性。宽严相济的刑事政策指导我们应选择相对客观的并合主义。

并合主义:刑罚正当性根据的应然选择

根据传统刑罚理论的观点,刑罚正当性的根据存在着报应刑论和目的刑论之间的对立。刑罚体系的构建要么贯彻报应刑论,主张量刑依据行为人主观恶性程度和客观所造成的法益侵害程度;要么坚持目的刑论,提倡量刑必须考虑行为的再犯可能性以及对社会民众的一般预防。但是,无论是报应刑论还是目的刑论都有明显的弊端,并合主义的兴起能够为两种理论的并存提供空间。围绕刑罚正当性根据思考不应仅仅局限于非此即彼的范式,而是通过吸收借鉴,将报应刑和目的刑各自的优势予以整合,构建多元化的刑罚正当性根据。只有明确了刑罚的正当性根据,才能将刑罚效用发挥至最大,并对国家发动刑罚权进行有效的限制。

恐怖犯罪对并合主义刑罚论的挑战及其应对

我国《刑法修正案(九)》及《反恐怖主义法》的颁布实施,充分体现了国家对预防恐怖主义犯罪的积极态度。然而运用刑罚实现预防恐怖主义犯罪的目标恐怕会陷入困境。一方面传统并合主义刑罚论的实践危机已经暗含,另一方面恐怖主义犯罪有其特殊性,并合主义刑罚论在预防恐怖主义犯罪时受到了一定的冲击。为此,针对社会危害性尤为严重的恐怖主义犯罪,适度调整并合主义刑罚理论,以实践功效为出发点,重构刑罚样态,构建多维社会预防体系有着重要意义。

并合主义刑罚观在我国刑法中的发展——以《刑法修正案(十一)》为视角

刑罚的正当性是刑法的基石所在,刑法的发展建立在刑罚正当的基础上,刑罚观是刑法正当性的依据。纯粹的报应主义认为善恶必报,强调重刑;纯粹的功利主义认为社会大众的法益高于一切;而并合主义将二者对立统一,成为现代刑罚理论的主流。梳理我国刑法的发展,并合主义刑罚观一直对我国刑法起到了推动作用。近年来我国刑法的犯罪圈不断扩大,渐渐地将并合主义刑罚观中的功利预防占比拉高,侧重大众预防。

并合主义视域下逃避与追诉时效延长关系重构

追诉时效是立法者对于可罚性趋零的推定,在可罚性趋零之前的任何时间点立案,都不存在追诉障碍。《刑法》对于追诉时效例外制度的规定并非法律拟制,而是提示性条文。只要在追诉期限内立案,不论犯罪人是否逃避,都应对其无限期追诉。除此之外,对于可罚性趋零的推定可能会因为出现能显著升高可罚性的特定事实而被推翻。基于刑罚的并合理论,特殊预防和一般预防都是刑罚追求的目的,在责任并未清零之前,只要出现增加特殊预防必要性的事实,就可以重新计算时效。

新刑法与并合主义

本文首先分析了刑罚理论上的绝对主义 (报应刑论 )、相对主义 (目的刑论 )与并合主义的内涵 ,指出报应刑论与目的刑论的分歧不在于刑罚目的 ,而在于刑罚正当化的根据 ,提出并合主义是理想的刑罚观念 ;其次论证新刑法采取了并合主义 ,认为这样有利于同时保护个人与社会利益 ,有利于适当处理刑罚积极主义与消极主义的关系 ,有利于协调罪刑均衡与刑罚个别化原则 ,有利于使刑罚整体程度适中 ;接着根据并合主义的理念提出刑罚与社会危害性、人身危险性相适应的具体要求 ,主张量刑时不宜过于重视一般预防的需要 ;最后联系中国国情与公民的一般价值观念 ,根据刑罚的本质 ,指出我国目前的刑罚虽然不宜过于严厉 。

并合主义:犯罪未遂的应然立场

总体上,应当以并合主义作为犯罪未遂认定和处罚中所应坚持的基本立场。在着手认定标准和犯罪未遂处罚依据的确定上,应坚持以形式的客观说为主、实质的客观说为辅;在犯罪未遂处罚原则的确定上,则应坚持以主观主义为主、兼顾客观主义。不可罚的不能犯是现实存在的,它不具有形式和实质上的犯罪特征,因而不是犯罪,不具有可罚性。

注射刑的并合主义刑罚目的观及其层次性

作为刑罚实践变革的产物,注射刑需要接受刑罚目的观的全面检视。注射刑是在肯定刑罚报应观前提下所展开的实践,其作为行刑方式的运用,仍然需要与死刑适用的正当性与审慎性保持一致。注射刑融合了积极的一般预防与消极的特殊预防之功能,体现了报应刑与功利刑的并合主义。作为对并合主义刑罚目的观的实践运用,注射刑蕴含着刑罚目的层级性的特点。基于注射刑与死刑之间的依附关系,注射刑的目的层级性不同于一般刑罚执行方式的目的层级性。注射刑是刑罚适应性与刑罚人道化的产物,背后具有刑罚进化和刑罚克制的价值自觉,它通过执行场域的转移宣告行刑仪式化的正式退出。通过对传统行刑方式的变革以及自身的实践推广,注射刑隐性地消融了民众对死刑的情感依赖,在与死刑相依的同时,它又渐进成为推动死刑最终走向消亡的动因。

“隔屏猥亵”未成年人行为刑法适用的体系解释

指导性案例与司法解释将实践中“隔屏猥亵”未成年人行为的猥亵犯罪定性予以证成,对网络时代未成年人性自主权的保护起到了重要作用。与此同时,也因网络空间个罪关联的尚未厘清和网络性侵害事实情节分类讨论的不足而导致法律适用的机械性。基于刑法总则分则体系、刑法与前置法体系、国家与社会治理体系的有机统一性以及个案裁判实质合理的并合主义刑法立场,对于“隔屏猥亵”未成年人行为的刑法适用,应通过对犯罪目的和犯罪情节的全面综合考察,得出体系化的法律适用结论。

刑罚根据的逻辑分析

罪刑关系的核心问题是刑罚正当性的根据问题。从逻辑的角度可见,报应主义和预防主义都不能合理立足:等害报应观念难以落实,等价报应思想力不从心,该当报应不能自圆其说;一般预防主义有违人道主义原则,特殊预防理论是一个言行不一的悖论。在刑事立法、司法和执行阶段,并合主义实质是一个悖论,而且一般预防与特殊预防也不相容。对罪刑关系的逻辑分析表明,刑罚P是惩戒犯罪C的充分必要条件,那么,刑罚P就具有正当性,它的逻辑公式是:P↔﹁C。

人格刑法学理论之推进与重建

本文在分析旧派与新派的刑法思潮并评价各自优劣得失的基础上 ,指出意图糅合二者之长的并合主义刑法观由于只体现在刑罚论而未涉及刑法的核心———定罪 ,因而未能真正消除新旧学派存在的问题。刑法学应该建立起将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的体系 ,即人格刑法学 ,才能有效解决这一问题。

量刑建议实证分析——以检察机关量刑建议的采纳率为对象

对我国量刑建议采纳情况的实证分析表明:尽管法官群体对量刑建议的主观评价不高,但其客观上确实对法官量刑产生了实际影响,表现为量刑建议的刑度上限对法官量刑发挥了"天花板作用",同时,在量刑建议刑度范围内的量刑呈现"轻刑化"特征。进一步分析发现,量刑建议高采纳率与准司法化量刑建议形成机制、协商式量刑建议采纳机制等机制性因素有关,侦查决定型、案卷笔录中心的诉讼构造和报应刑为主的并合主义刑罚理念则是根本因素。应当以量刑程序正当化为目标,对量刑建议采纳机制的非诉讼化、采纳标准的结果主义进行改造。

纯粹功利刑论之提倡

刑罚论在逻辑上先于犯罪论,刑罚正当性理论为反思犯罪论问题确立了基点。纯粹功利刑论主张完全以功利主义原则来说明刑罚的正当性,拒绝将报应主义作为刑罚正当性的伦理基础。纯粹功利刑论并不排除对公众的朴素报应情感的关注,但只是将它作为实现功利目标的手段来对待的。功利刑论完全可以对来自对立理论的诘难作出合理的回应,无需援引任何报应原则。功利刑论主张对刑罚的社会功效进行整体评价,因此,它并不与罪刑法定、罪刑均衡原则及人权保障相冲突。纯粹功利刑论的提倡有助于消解关于犯罪预防的误区,对犯罪论问题的思考具有深刻的启示意义,为刑法从"结果中心"转向"行为中心"提供了根据。

刑罚的本质的理性探析——兼驳方孔先生的“动物性论”

刑罚本质问题是刑法理论的最基本的问题之一。方孔先生认为刑罚的本质是动物性,这种理解无疑是肤浅的,对刑罚理论的发展也是极为有害的。只有从历史发展进程和人类理性视角出发,分析报应刑论和目的性论的分歧和利弊,才能真正得出科学合理的结论,即刑罚的本质是并合主义论。

刑事法视野中的诉讼欺诈行为研究

诉讼欺诈以伪造证据、提起虚假民事或行政诉讼为手段,严重破坏审判秩序、侵害被害人利益,是一种具有严重社会危害性的行为,已超出民事和行政手段可以调整的范畴。我国刑法理论和司法实践对诉讼欺诈行为的定性分歧很大。事实上,诉讼欺诈与诈骗罪存在巨大差异,并且,它并不是敲诈勒索罪的特殊形式,而且将其纳入妨害作证罪也是不合理的。因此,当今刑法无现成的罪名与之相匹配。因此,我国刑法应增设诉讼欺诈罪,合理配置其法定刑。

论刑罚个别化的定位

目前刑法理论界关于刑罚个别化的定位问题有“肯定论”、“否定论”、“并行论”及“包容论”的观点。对于刑罚个别化与罪刑相适应的关系,应将两者统一起来,以罪刑相适应为基础。刑罚个别化是罪刑相适应在刑罚阶段的具体体现,它又有独立存在的意义,罪刑相适应不能完全取代刑罚个别化。只有达到两者结合的“并合论”的观点才是对于刑罚个别化的准确定位。这样既可实现一般预防与特殊预防的双重目的,也可以兼顾报应论与功利论的结合,在强调公正价值的基础之上实现刑罚的效益价值。

论刑罚本质的人性基础

刑罚本质问题是刑法理论的最基本的问题之一。方孔先生认为刑罚的本质是动物性,这种理解无疑是肤浅的,对刑罚理论的发展也是极为有害的。只有从人性角度出发,分析报应刑论和目的性论的分歧和利弊,才能真正得出科学合理的结论,即刑罚的本质是并合主义论。