经济理性与法学逻辑的融会贯通——中国反垄断并购审查实体标准与程序的得与失

从审查标准到程序设置,《反垄断法》的原理都有别于其他法律,它更强调经济学的理性。这种经济学的理性,体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置,背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性,并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面,都必须始终贯彻一个原则:友好推定。

并购审查中相关市场界定的方法研究——临界损失分析的框架、拓展和新思路

相关市场界定是并购审查的关键环节,临界损失分析是目前世界上界定相关市场的主流方法。本文通过放松在价格上涨区间内需求曲线平滑和边际成本不变这两个假设条件,拓展了临界损失分析,并提出基于推测变分技术的临界损失分析方法,在此基础上,为解决备选市场有多种差异化产品时标准的临界损失分析失效的问题,提出了新的临界损失分析思路。本文对有关各方准确地理解和应用临界损失分析,完善《关于相关市场界定的指南》具有重要的理论和现实意义。

企业并购的福利影响与并购审查

并购是企业扩大经营规模、降低成本、提高竞争力的重要手段,但企业的并购行为可能会对消费者或社会总福利产生不利影响,因此,各国政府往往会对企业并购行为进行规制。2008年《中华人民共和国反垄断法》正式实施,对企业并购的申报审批做出了明确的规定。本文从经济学角度,首先分析企业并购影响社会福利的三种效应,然后从理论与国际经验角度探讨衡量并购的福利标准,最后对我国推行企业并购审查提出政策建议。

中国反垄断并购审查中的经济分析

本文从经济学角度,对中国的反垄断并购审查进行梳理,着重从竞争分析和救济措施两个方面与国际主流反垄断执法原则进行比较。综观商务部所公布的予以干预的决定公告,商务部反垄断局的竞争分析框架与主流反垄断执法做法基本一致,注重竞争分析,但对于并购产生的效率尚缺乏明确的讨论。在救济措施方面,就目前公告的案件而言,商务部更多的采用了行为性救济,而且某些救济措施对企业的运营深度介入,这与其他国家竞争执法机构的做法有所不同。

并购审查中的安全港规则:一种非参数方法

安全港规则可以节省执法资源,提高执法效率,降低企业成本,增加并购审查结果的可预见性,因此受到世界各国反垄断机构的青睐。但目前世界各国主要根据经验来制定安全港规则,缺乏科学依据。本文利用2004—2007年中国工业四位码行业数据,采用非参数方法估计出HHI和△HHI的分布函数,并依据并购案件损害竞争的概率,提出了具有科学依据的安全港规则。目前中国正在制定并购指南,本文的研究结果为相关部门制定安全港规则提供重要决策依据。此外,本文的研究思路和方法对其他国家或地区制定其安全港规则也具有普遍的指导意义。

英日外资并购安全审查制度及其对中方的启示

本文明确了外资并购安全审查的定位,从审查对象、标准、程序、特征四个方面,对英国、日本的外资并购国家安全审查制度作了介绍,并对英日与美国的外资并购审查进行了比较分析,最后对完善我国企业的跨国并购策略提出了相关建议。

美国外资投资并购审查制度的演变及背后的逻辑

历史上,美国是跨国资本流动最重要的受益国之一,而美国也历来标榜其自由开放的市场和投资环境。然而,20世纪70年代以来,美国开始逐步建立起一套以美国外资投资委员会(CFIUS)为执行机构的外资投资并购监管制度。这一制度在美国国内政治博弈的推动下经过了多次演变,在历次制度变革中,国会向来是制度改革的积极推手,而政府则持更为审慎的态度。特朗普政府上任后在2018年通过的《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)与此前历次改革相比则呈现出诸多特殊性,其中之一就是政府成为改革的主导力量。本文基于对美国外资审查制度历史演变规律的研究,探讨为何最近这次的制度改革会出现特殊性。本文认为,在历史上驱动该制度演变的主要矛盾是美国国内的政治博弈,改革过程和结果体现了影响政府决策的各因素之间基于各自利益和立场的竞争。特朗普上任后,应对中国的全面竞争成为美国面临的主要矛盾,影响国内政治的各因素在对华政策上达成共识,成为推动此次制度改革的合力,因此,需要从国际政治的视角理解特朗普此次制度变革的特殊性。此外,特朗普个人独特的政治理念和执政风格也是导致此次制度改革出现特殊性的不可或缺的因素。未来这一制度会进一步趋向严格,中国企业在美投资将面临更大的风险和不确定性。

外国企业并购美国银行的审查制度

为更好地了解外国企业并购美国银行的审查制度,对其相关的监管机构和制度进行系统分析.外国企业如果并购美国的银行,需通过3层的审查或者批准.第一关是美国外国投资委员会(CFIUS)的审查,着眼点为是否对美国的国家安全造成威胁.第二关是美国司法部(DOJ)和联邦交易委员会(FTC)的反垄断审查.第三关是美国的银行监管部门的审查,根据银行的不同,分别由货币监理署(OCC),美国联邦储备委员会(FRB)和联邦存款保险公司(FDIC)负责.

外资并购安全审查制度的控制权标准探讨——以美国的借鉴为视角

控制权概念在外资并购安全审查制度中处于核心地位,是判断外国投资者的并购行为能否影响国家安全的实质标准。美国控制权标准已发展为兼采影响力和表决权在内的定性定量综合标准,有利于合理科学地作出国家安全风险评估。我国有关控制权标准的规定过于原则与粗糙,法律适用难度较大,亟需在借鉴美国相关制度的基础上予以完善。

外资并购安全审查制度的比较研究

美国、澳大利亚、加拿大以及我国在规范各自的外资并购安全审查制度设计中既体现了不同国家对于外资并购安全审查的侧重点,也反映出各国关于外资并购安全审查的趋同性。当前,我国外资并购安全审查制度已走上制度化、体系化道路。外资并购安全审查的范围、审查的具体判断标准和具体的执行模式应当成为该制度的三大支柱。应坚持以国家安全为根本原则、以产业有序竞争为基本目标,从审查范围、审查判断标准以及审查程序等多角度完善我国的外资并购安全审查制度。

加重对外资并购安全审查的几点思考

美国作为世界上最早确立外资并购安全审查的国家,其审查制度几经发展日臻完善,特别是关于审查对象的认定更为合理系统,为我国尚处于起步阶段的外资并购安全审查新规的完善提供了重要借鉴:明晰并购主体概念,细化并购主体分类,对外国政府投资主体持谨慎态度;兼采定性和开放式列举方式,以控制权为核心区别并购行为的性质实行分别管辖;实行以实质影响力为主的外资控制标准,以利于国家安全风险的科学合理评估。

后危机时代国际投资新壁垒——以外资并购安全审查制度视角

相较于国际金融危机爆发时发达国家对外资的极度渴求,近年来随着经济艰难复苏,各国又开始加大对外资的管控力度。其中外资并购安全审查这一本意在于平衡国家安全与外资引入的制度更被大肆政治化利用,美国、澳大利亚及德国等发达经济体对外资审查的立法均趋于严苛,有些更带有对中国等新兴经济体的歧视。这一举动引发中国、印度等国的不满与反弹,并纷纷效仿建立外资并购审查制度。世界各国投资保护主义抬头,外资并购安全审查制度可能沦为国际投资新壁垒。遏制投资保护主义,促进国际合作势在必行。

外资并购国家安全审查:美国的立法对我国的启示

近期我国商务部表示"迄今为止还没有一例外资并购案威胁到中国的产业安全",这一结论再次引起我们对外资并购国家安全问题的重视。美国于2007年制定了《2007年外商投资与国家安全法案》(FINSA),2008年公布了实施细则草案,我国应该借鉴美国的相关立法经验,构建我国外资并购国家安全审查制度,并提出相应的立法建议。

论协议控制的监管——以《并购安全审查规定》与《上市决策2011》为切入

协议控制被广泛应用于境内企业赴海外上市的过程中,由于其涉嫌规避中国外资准入方面的法律和政策,目前对其实施严格监管的主张越演越烈。最近,商务部《并购安全审查规定》明确将其列入监管的范围;而香港交易所最近也修改了关于采取协议控制的公司上市审核要求。但中国监管者尚未有明确的针对协议控制的监管制度。本文着重从协议控制的本质和操作,以及内地《并购安全审查规定》与香港《上市决策2011》的比较中找到协议控制监管的未来方向,即应该依据"实质重于形式"原则超越于其合同的形式,并扩大"并购"的外延,从控制权的本质进行监管。

国务院:建立外资并购安全审查制度

国务院办公厅近日印发了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》,决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度,具体承担并购安全审查工作。并购安全审查的范围包括:外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。

授权仿制药反竞争问题及其规制进路

授权仿制药作为专利药企业推出的一种竞争策略产品,本应具有丰富药品种类、提升消费福利、增进社会公共利益的正向效应,但是当专利药企业以排除、限制竞争的目的推出授权仿制药时,该商业策略可能阻止独立仿制药进入市场并减少竞争,从而推升药品价格,损害消费者利益和社会公共健康利益。其中尤以非授权型药品专利反向支付和解协议、扼杀式并购的外观表现最为典型。针对这两种行为,美国、欧盟已采取不少反垄断执法行动,以增加药品市场竞争、降低药品价格。现阶段专利药研发主要聚集于美欧大型药企,我国仍然是仿制药生产和使用大国。因此,建议对非授权型药品专利反向支付和解协议宜从严适用推定违法原则,对涉及授权仿制药的药企并购宜审慎审批,并设置授权仿制药与独立仿制药的药品价格差,以促进我国药品市场竞争、提升消费者福利、保护社会公共利益。

巨型并购交易政府审批风险分配实务研究——以哈里伯顿和贝克休斯并购交易为例

2015年是全球并购史上巨型交易数量最多的一年。随着巨型交易数量的增多,各国政府均加强了对巨型交易的监管审查,巨型交易所面临的监管审查风险变得越来越高,如何在巨型交易中分配政府审批风险成为交易双方谈判的重点和难点。以哈里伯顿和贝克休斯失败的并购交易为例,较为全面地研究巨型并购交易的政府审查风险分配实务,从事前判断、交易计划、交易文件中的风险分配、监管机构沟通等方面提出了建议,同时介绍了监管机构在并购交易审查中的一些动向。

数据驱动并购中申报标准分析

在中国,合并控制事前强制申报标准主要是基于年度营业额。问题是,在数据驱动市场中,初创企业价值并非总是体现在营业额上,而是来源于市场上的潜在重要性。当成熟企业巨资收购初创企业时,初创企业往往尚一贫如洗,导致其不会触发并购审查,现有申报标准无法适用。因此,竞争执法机构有必要适当调整申报标准机制,引入交易价值门槛,使其成为监管数字化经济的合适框架。

外资并购的反垄断规制

我们应注意到对于外资并购中的反垄断立法方面仍然有欠缺,还有许多需要完善和改进的地方。随着中国的改革开放和全球经济一体化程度的日益加深,跨国并购的浪潮也席卷全球,对中国市场的影响也越来越大。我国在外资并购中引进了先进的管理经验和科学技术,推动了我国经济的发展,促进了产业结构的优化升级。但在引进外资的过程中也不可避免地存在着风险。

德国外资监管“风暴”下的中企并购困局与应对——基于中企并购个案的分析

近年来,德国外资并购安全审查制度的强化导致中国企业对德投资遭遇监管“风暴”。中国对德投资总量的骤降以及中企并购交易被否决或干预,凸显了中国企业对德投资的监管困局。在德国外资并购安全审查的程序类型方面,跨行业安全审查较之于特殊行业安全审查对中国企业的影响较大。我国投资者应当正确处理我国企业与政府之间的关系,避免德国监管部门与公众不必要的误解,妥善选择并购交易方式,设置交割条件,分配审查风险。