论开放的构成要件理论的司法适用

开放的构成要件因欠缺违法的推定机能,并且其范围不易被确定,而被大多数学者所诟病。然而,不应全盘否定开放的构成要件理论的价值,因为在司法过程中合理运用开放的构成要件理论,可以使法官充分发挥自由裁量权,甚至在一定程度上遏制"两高"颁布司法解释的数量,对维护罪刑法定原则有着积极的促进作用。应将开放的构成要件视作"在构成要件之内的违法性补充要素",而非"在构成要件之外积极寻找其他违法性要素",唯此才可解决该理论在我国司法中的适用问题。在此基础上,应借用类型思维的方法来确定开放的构成要件的范围,以此在刑事司法中确立非典型指导案例体系。

非法采集人类遗传资源罪的实质解释论——兼及中国式生物安全治理模式的反思

中国式现代化视野下的生物安全治理要求谨防对刑罚的过度依赖,探索“民行刑共治、软硬法协同”的治理模式。我国人类遗传科研的新质生产力潜能以及刑法对实质理性的追求,均要求实质解释非法采集人类遗传资源罪,把不具有刑事处罚必要性的行为交由前置法评价。该罪的保护法益为“公众健康”以及“人类遗传资源的专用性”,可作为其开放性构成要件的实质解释依据。合法利用目的之下的公众健康受侵可能性,注定了无法通过“目的性限缩”来限定本罪的外延,故应诉诸“情节严重”这一整体评价要素来开展实质解释。在认定本罪“情节严重”时,须遵循“客观不法→主观责任”的二阶层审查思路,并把征表抽象危险的事实剔除在参考因素以外。行为虽违反前置法,但如果既未造成多人健康受损的具体危险又未实质侵害人类遗传资源专用性的,应以不构成“情节严重”为由出罪。仅获概括知情同意的非法采集行为如无其他客观违法情形,则不符合“情节严重”,应予出罪;而对剩余胚胎样本的二次采集行为则应分类讨论,如果没有提升人类遗传资源的专用性被侵害之风险,可考虑以不构成“情节严重”出罪。

敲诈勒索罪构成要件的封闭化

敲诈勒索罪的构成要件要素由于属于规范的、评价的要素而不单纯是记叙要素,致使敲诈勒索罪的构成要件呈现出一定的开放性,体现在消费者维权、上访索要政府财物、索要侵权损害赔偿等类型的案件中罪与非罪界限不清。应当对具体构成要件要素进行更深入细致的研究,以实现敲诈勒索罪构成要件的相对封闭化。在事出有因型敲诈勒索案件中,应当对犯罪结果要素进行原因与索要财物之间的价值衡量,并且在价值衡量中加入成本、间接损失、精神损失、惩罚性赔偿等标准。在"要挟"型敲诈勒索案件中,应当将被害人的"恐惧心理"作为"要挟"内涵,基于无奈、怜悯等心理而交付财物的情形不能构成敲诈勒索罪。

论构成要件要素的规范属性

研究构成要件要素的规范属性对完善我国的阶层犯罪论体系有重要作用。规范性和描述性不可能被截然区分,所有的构成要件要素均可能具有规范性的一面,其与描述性的关系是流动的。构成要件要素在语言学上可以分离成规范性语义限制和描述性语义核心两部分,皆有限制处罚范围的功能。经过正当合理的立法设置及法律解释所确定的规范性语义限制不会和明确性原则发生冲突,反而正是明确性原则的必然要求,因此,其存在本身不会有不正当的问题。关于其外延边界,规范性语义限制首先是构成要件要素的一部分,不是构成要件要素内容的部分就不可能属于规范性语义限制的范畴。“开放的构成要件要素”“空白要素”和“不成文构成要件要素”会有条件地与包含了规范性语义限制的构成要件要素发生交叉,“对整体行为的评价要素”和“整体评价要素”则与此不具有同质性。构成要件要素的规范属性的发现使得对构成要件本质的认识由“行为类型说”转为“违法类型说”,或对“行为类型说”进行了修正,同时也使得构成要件的犯罪个别化机能与保障机能之间的冲突更为紧张。而且对构成要件要素的规范属性的承认与否影响到对构成要件与违法性之间关系的认识,进而波及对构成要件的违法推定机能的认识。构成要件要素的规范属性的发现在完成对以上两处的认知升级后,更是乘势而下引发了“构成要件实质化”思潮。

论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补

根据大陆法系构成要件理论通说 ,当某一行为该当于刑法中规定的构成要件且不具备法定违法阻却事由时 ,该行为就是违法的。此时 ,对于违法性只要探讨是否存在法定违法阻却事由即可。然而 ,违法性判断的复杂性和构成要件的不完整性等诸多情况使得违法构成要件的推断机能有时失效 ,这就要求法官必须根据一定的价值判断补充构成要件所欠缺的违法性推断机能 ,重新产生新的构成要件 ,即开放的构成要件。拒绝或反对开放的构成要件概念是对构成要件作为违法类型的类型化的苛责和不现实要求。

论罪刑法定主义视域中的不纯正不作为犯

不纯正不作为犯是开放性构成要件,用开放性构成要件理论结合罪刑法定原则的历史嬗变可以解释不纯正不作为犯并不违背罪刑法定主义。在形式法治国家理念向实质法治国家理念转变的同时,罪刑法定主义也由形式罪刑法定转向实质的罪刑法定。传统的罪刑法定主义观应当作某种程度的调整,以调和刑法保护机能与保障机能的关系。实质的罪刑法定观可以解释作为开放性构成要件的不纯正不作为犯。应当区分刑罚法规与刑法规范之间的界限,不纯正不作为犯违反的是命令规范,而符合的却是同作为犯一样适用的刑罚法规,而不是实现了以作为形式规定的作为犯的构成要件。