“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定再解读

《刑法修正案(九)》删除嫖宿幼女罪意味着否定了幼女是卖淫女。然而,《刑法》第358条第2款存在"组织、强迫未成年人卖淫"的规定,第359条第2款存在"引诱不满十四周岁的幼女卖淫"的规定。如果认为"幼女卖淫"不能成立,则会使第359条第2款沦为废款,如果承认"幼女卖淫"的成立,则又难免再次让幼女污名化。卖淫的本质是对性服务的交易,在"组织、强迫、引诱幼女卖淫"规定中,交易性服务即卖淫的主体是组织、强迫、引诱者,该规定应被解读为"组织、强迫、引诱者以幼女为手段,通过幼女来交易性服务"。组织、强迫、引诱幼女卖淫行为在触犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪之外,同时触犯强奸罪,对其应以想象竞合原理处断。

废除嫖宿幼女罪绝非终点——嫖宿幼女行为回归强奸罪的法理思考A

嫖宿幼女罪因其在刑法理论上和司法实践中存在着幼女污名化、扰乱罪刑均衡、任意出入人罪等明显的不足和矛盾而饱受诟病。其实，从事实和规范相分离的视角来考察，嫖宿幼女罪中的幼女污名化本身就是一个伪命题。从规范层面上看，基于对幼女的特殊保护，刑法规范并不承认幼女具有性承诺权，幼女是任何性侵犯罪的被害人，针对幼女的嫖宿行为即为强奸行为；嫖宿幼女罪扰乱罪刑均衡、任意出入人罪之争论实乃嫖宿幼女罪与强奸罪之间的法条竞合关系所致，嫖宿幼女罪本应属于强奸罪的特殊法条，但其较高的起刑点与相对较低的法定最高刑使该罪名丧失了作为特殊法条存在的必要性。因此，废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女行为回归强奸罪势所必然。对于以嫖宿幼女为中心建立起来的组织、强迫、引诱幼女卖淫行为，在特定条件下可以认定为强奸罪的共同犯罪。