论行政协议无效认定中强制性效力规定的适用

行政协议是行政机关为实现行政管理目标而推行的一种富有柔性化的方式,相比较单方行政行为,在行政管理中行政机关更倾向于采用签订行政协议的方式以实现行政管理目标。认定行政协议无效是行政协议制度的核心内容,涉及到法官审理案件的法律适用问题。以强制性效力规定为中心,通过梳理民法学界和行政法学界关于强制性效力规定的认识分歧,总结法院审理行政协议效力案件时的裁判思路,指出现存的问题。

动态系统论视阈下效力性强制性规定的识别标准研究

要为回应司法实践中涉强制性规定的性质识别难题,《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条第2款尝试给出指引,将认定效力性强制性规定时所需考虑的要素加以罗列。此种要素列举的方法与既有的裁判方法相似,又与动态系统论的方法相近。考虑到《民法典》中已有规范认可动态系统论,且动态系统论本身就是服务于法的具体化的方法论工具,故而可以考虑以动态系统论的方法破解效力性强制性规定的识别困境。运用动态系统论的方法,须首先以相应的法原理或法原则为基础来划定系统内的要素。然后,通过各要素的协动作用形成判断。为尽可能地达致客观判断,须强化法官的说理义务。通过强化说理义务可以助力于“重叠共识”的形成,从而在共识的基础上形成类型化的案例,并从类型化的案例中逐步抽离出可操作、具体的规范准则,以期破解效力性强制性规定的识别困境。

效力性强制性规定的类型化分析

在一般的解释规则中,除文义解释、目的解释之外,类型化方法亦是解释和适用法律的重要手段。类型化方法在效力性强制性规定判定中的运用是通过选取广泛的案例样本,以案例判决事实中相似特征的相同评价为标准进行效力性强制性规定类型梳理。从我国现有法律及司法实务出发,效力性强制性规定可分为涉及合同资质缺乏类和合同行为禁止类,其中合同资质缺乏类可分为权利和许可本身流通资质缺乏类,因涉重大公共利益的限营、特营准入资质缺乏类;合同行为禁止类可分为行为对象禁止类,行为本身禁止类,行为超过特定限量禁止类等。而涉及权利和许可之衍生产品流通资质缺乏,一般市场准入资质缺乏,一方合同行为禁止以及合同当事人行为方式不当,属于效力性强制性规定的排除类型。效力性强制性规定类型化是一个不断开放的体系,需依据新规范和案件进行完善。

论“管理性强制性规定”的解释标准——基于“经济公序”的分析

对于民法上“管理性强制性规定”的解释标准,我国实务界和理论界均未提供明确的答案。这种不明确致使“管理性强制性规定”司法适用存在两个问题,一个是倒因为果的循环论证逻辑,另一个是公益绝对优先的价值衡量倾向,两者导致司法机关在适用“管理性强制性规定”时裁量标准较为随意。这两个问题的成因在于我国学界在继受日本法上的“取缔规定”来创制“管理性强制性规定”概念时,未把握住该概念的关键点即作为“管理性强制性规定”之源头的“取缔规定”与“经济公序”的联系。“经济公序”是指规制法律行为效力的经济性公共秩序,“经济公序”理论既可以厘清“管理性强制性规定”之内部要素,也能够协调“管理性强制性规定”的外部环境,故应基于该理论来厘定“管理性强制性规定”的解释标准。首先,要做到构成要件上形式化,即明确与“经济公序”相关的规定属于“管理性强制性规定”,并将此种规定分为基于“消费者公序”的规定以及基于“竞争公序”的规定两种类型。其次,要在违反“管理性强制性规定”行为的法律效果判定上做到精细化,即根据比例原则的要求在具体的个案中审查违反“管理性强制性规定”的法律行为的效力。

效力性强制性规定界定难题与法律重塑——以公私法合流为视角

法的效力性强制性认定,在我国法律中没有明确予以定义和解释,理论界和实务界在认识上不统一,导致在司法实务中效力性强制性规定的法律适用出现截然相反的结果。司法权与行政权具有内在的法理机制,在公私法合流的背景之下,通过合同监管行政权来间接认定,将司法权与行政权相结合,不失为解决效力性强制性规定认定难题的一条重要途径,此举有利于法的实施和法的适用,有利于法治国家的建设。

《公司法》规制董事自我交易的规范之类型——以强制性规定区分效力性和管理性规范为视角

强制性规定区分为效力性规范与管理性规范的观点与实践虽然仍有争议,但在我国现行法律框架下对于妥善处理违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力不但必要而且必须。《公司法》规制董事自我交易的第149条第一款第(四)项规定,从其防止董事违法自我交易的立法目的、所禁止的行为有损公序良俗、所保护的公司利益具有优先性等因素看,应理解为效力性强制性规定。《公司法》第149条第二款关于董事违法自我交易所得的收入应当归公司所有的规定也反证了该条第一款第(四)项的规定为效力性强制性规定。

违反“强制性规定”的合同效力问题研究

《民法典》第一百五十三条第一款对《合同法》第五十二条第五项进行了选择性继承,对该条“强制性规定”的理解是解决违法合同效力问题的关键。该条将“强制性规定”的法律位阶限制为“法律、行政法规”存在诸多弊端,有必要进行扩张,将行政规章等低位阶规范纳入“强制性规定”范围中。此外,理论上将“强制性规定”引致范围限定在公法领域的理由并不充分,也不符合我国的立法和司法审判实践情况,在适用《民法典》第一百五十三条第一款时,公法与私法都应当属于“强制性规定”的引致范围。司法实践提出的“效力性强制性规定”理论存在体系上的漏洞,不利于违法合同效力问题解决,《民法典》没有采取这一概念,应当视为对这一理论的抛弃。法典的出台及对该条规定的研究却并不意味着违法合同效力问题的解决,违法合同效力的判定还需仰赖裁判经验的积累,而案例的类型化则是一条可供选择的出路。

浅析违反法律、行政法规强制性规定合同之法律效力

违反法律、行政法规强制性规定合同之效力一直是近年来学者们研究的一个重要课题，合同的效力直接影响到交易的安全和稳定性。然而在违反强制性规定合同效力的认定上，不同的人有不同的观点，造成司法实践中判断标准的不统一。因此，通过对国外立法进行分析和比较，结合我国合同无效的立法变革及目前司法机关对违反强制性规定合同效力的处理方式，对我国违反强制性规定合同的效力进行思考和研究，有利于维护交易的安全和稳定，促进经济健康有序的发展。

论效力性强制性规定之认定标准

《合同法司法解释二》明确了导致合同无效的强制性规定为效力性强制性规定,但是立法没有明确何为效力性强制规定,导致司法实践无所适从。本文试图从一个案例入手,首先介绍了我国关于效力性强制性规定的立法沿革;其次界定了强制性规定与效力性强制性规定的概念并进行了比较法上的研究;最后从有利于司法实践的角度出发,提出便于操作的区分标准。

浅析违反法律、行政法规强制性规定合同之法律效力

违反法律、行政法规强制性规定合同之效力一直是近年来学者们研究的一个重要课题,合同的效力直接影响到交易的安全和稳定性。然而在违反强制性规定合同效力的认定上,不同的人有不同的观点,造成司法实践中判断标准的不统一。因此,通过对国外立法例进行分析和比较,结合我国合同无效的立法变革及目前司法机关对违反强制性规定合同效力处理方式,对我国违反强制性规定合同的效力进行思考和研究,有利于维护交易的安全和稳定,促进经济健康有序的发展。

违反强制性规定合同效力之研究

自 2009 年《合同法解释(二)》发布以来,涉及“违反强制性规定订立合同的效力”方面的探讨逐渐增多,引发学界热议。从我国当前的立法来看,强制性规定包括管理性强制性规定和效力性强制性规定,违反效力性强制性规定的合同无效,对于违反管理性强制性规定的,不能一概而论,要结合法律行为、法律法规规定、法律实质等方面,判断其效力。看起来较好判断,不过因强制性规定概念还是较为模糊,司法实践适用中也存在很多问题。本文从强制性规定入手,梳理我国相关规定演变历程并针对所存在的不足提出完善措施。在实践中可运用比例原则进行利益衡量、采用目的解释回归立法本意、类型化判断效力等方式进行认定,并通过制定法律法规、司法解释的形式加以完善。

论合同法“强制性规定”条款的去兜底化

《合同法》第52条的“强制性规定”条款的“效力性”规定和“管理性”规定区分的理论依据先天准备不足。所以,在形式识别与实质识别的二层次识别理论盛行于司法实践的情况下,《合同法》第52条的“强制性规定”条款适用的实质是公共利益与合同私益的冲突调节,且这种利益衡量是将“公共利益”作为考量因素的,从而使“效力性强制性规定”条款与“公共利益”条款皆有同类兜底性,易造成二者的混同适用。故应当将“效力性强制性”规定的识别进行方法上的转变,以条文形式直接判断是否为效力性强制性规定,以除却“效力性强制性规定”条款的兜底性。

对效力性强制规定判断依据的再思考

《〈合同法〉司法解释(二)》中对《合同法》52条第(五)项的强制性规定进一步限定为效力性强制规定,但却未对效力性强制规定作出进一步解释。从分析效力性强制规定的形式及实质双重判断标准入手,进而分析对合同效力的影响。

再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象

依照学界通说和法院的绝大多数现行判决,《公务员法》第53条第14项规定对合同效力不生影响。该观点误解了公私法关系,合同法应在允许范围内为国家规制目标服务。将公务员违规订立营利性经营合同认定为无效,具有更明显的反对非法行为、隔断公务员与经济利益链接及实现立法目的的优势,且具有结果妥当性,能增加违法行为披露几率。基于我国国情,该类合同的效力应依客观标准统一认定为无效,与公务员是否滥用权力及耽误本职工作无必然联系。

论效力性和非效力性强制性规定的区分——以《民法典》第153条为中心

《民法典》第153条是我国民事立法和司法实践经验的总结和发展,从形式上看,该条规定的是一种原则和例外的关系,但其实质上旨在区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定,并将其作为认定民事法律行为效力的标准。在司法实践中,准确识别效力性强制性规定,对于维护交易安全、鼓励交易、维护诚信原则等具有重要意义。从法律适用层面看,首先需要通过各种法律解释方法,并通过利益平衡等方式,准确识别相关规范的性质,同时,需要借助类型化的方式,对效力性强制性规范进行类型区分。此外,在适用《民法典》第153条规定时,还需要厘清违反效力性强制性规定与违背公序良俗之间的关系,不能简单地借助违背公序良俗规则将规章等规范性文件作为判断民事法律行为无效的标准。

建设工程合同效力的处理路径影响裁决结果——由《应当公开招标但邀请招标是否导致合同无效》一文引发的思考

2023年第10期《中国招标》刊发了白如银的文章《应当公开招标但邀请招标是否导致合同无效》(以下简称白文),白文提到“依法应当采用公开招标方式进行采购,但招标人却采取了邀请招标方式,尽管该做法违反了《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)的规定,但因仅仅是违反管理性强制性规定,而未违反效力性强制性规定,故并不能因此导致该采购行为无效从而判定合同无效,法院即是按照这个原理做出了判决”,笔者认为白文观点值得商榷。

分割转让近似商标的合同效力探析

商标转让中存在当事人意思自治与避免市场混淆的博弈,法院审理分割转让近似商标合同纠纷,应当遵循当事人意思自治原则,避免强制转让。《商标法实施条例》第25条第2款属于效力性强制性规定,分割转让近似商标的合同应属合同无效。

法定农业水权交易合同效力的司法认定——对司法实践中四种不同裁判思路之反思

司法实务中,对法定农业水权交易合同的效力认定,存有四种不同的裁判思路,均有可商榷之处。应将法定农业水权定性为用益物权,依据“前位序水权人有权受让后位序水权,而后位序水权人原则上不允许受让前位序水权”之规则,明确其交易的限制。非节余的法定农业水权不允许“逆向交易”,但允许“正向交易”,而节余的法定农业水权则允许“正、逆向交易”。非节余法定农业水权的“逆向交易”合同因损害了社会公共利益,应依据《民法典》第一百五十三条第2款的规定认定合同无效;而“正向交易”合同如系当事人的真实意思表示的,则应认定为有效。节余法定农业水权的“逆向交易”合同如系当事人的真实意思表示,且未损害到社会公共利益的,则应认定为有效。

公司法定代表人越权担保效力分析路径之厘定

公司担保效力问题向来备受关注。由于涉及关联担保,公司法定代表人越权为其股东或实际控制人提供担保的效力判断路径则更具争议。学理上和实践中对此均问题分析路径未形成统一结论。许多法院裁判时着眼于《公司法》第16条性质分析。若将第16条认定为效力性强制性规范,则违反该条提供的担保无效。然而,此种分析路径并不能真正解决公司为股东提供担保效力问题。《九民纪要》用越权代表制度来统一公司担保效力的裁判路径,更符合《公司法》第16条目的。《公司法》第16条实质上是对法定代表人的权限限制。在越权代表场合下,行为效力判断的核心在相对人的主观状态。将相对人主管状态客观化,转化为相对人审查义务界定的问题。一般认为,相对人应具有形式审查义务,尤其《公司法》第16条第2款明确规定公司为股东担保的应由股东(大)会做出决议,此时相对人的审查义务应更高。

场外配资合同的定性、效力与损失分担机制研究

场外配资作为一种民事法律行为,因其特殊的操作方式和结构,呈现出“融资”和“担保”双重功能。场外配资合同的法律属性和效力难以界定,由此带来的损失分担问题也成为困扰理论和实践的难题。通过与其他法律关系比较对场外配资行为进行解构和定性,同时,通过对效力性强制性规定的类型化,在场外配资合同违反效力性强制性规定情况下,其效力应当被认定为无效,在此基础上损失分担机制应当发挥利益平衡的作用。