“二人以上轮奸”的规范构造与裁判规则——一起未成年人轮奸未成年人案件引发的思考

刑法第236条第3款第(4)项规定的“二人以上轮奸”不是结果加重犯和必要的强奸共犯,而是普通强奸罪的情节加重犯,其不法实质是轮流奸淫女性。基于此,“二人以上轮奸”的客观要件是二人以上轮流实施奸淫行为,主观要件是二人以上共同故意实施轮流奸淫行为,或者明知其奸淫行为与他人的奸淫行为叠加并使被害人遭受轮奸的而故意为之。在行为人创造了刑法规范不允许的被害人遭受轮奸风险的场合,不阻止他人奸淫行为的可能构成不作为轮奸或默许型轮奸。“二人以上轮奸”与强奸共犯之间既非重合又非排斥关系,而是交叉竞合关系。二人以上具有轮奸故意和强奸行为的构成强奸共犯,二人以上完成奸淫行为的构成轮奸,只有一人完成奸淫行为的不构成轮奸。二人以上虽有客观轮奸行为但无共同故意的不构成强奸共犯,无轮奸故意者构成普通强奸罪;有轮奸故意者构成“二人以上轮奸”,包括片面轮奸和强奸同时犯两种情形。