论强迫幼女卖淫行为的司法认定——对法释【2017】13号司法解释的质疑

《刑法修正案(九)》废除嫖宿幼女罪后,对嫖宿幼女的行为直接认定为强奸罪。在此背景下,对强迫幼女卖淫行为是该认定为强迫卖淫罪还是强奸罪的共同犯罪,理论界和实务界均存在较大分歧。2017年7月23日,由最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定,强迫幼女卖淫应以强迫卖淫罪定罪,并适用"情节严重"所对应的加重法定刑。司法解释这种一刀切的认定方式并未充分考虑到强迫幼女卖淫可能出现的各种复杂情形。根据强迫卖淫者是否明知对方为幼女,同时结合嫖娼者的主观认识和客观行为,强迫幼女卖淫行为有时只构成强迫卖淫罪一罪,有时却成立强迫卖淫罪与强奸罪的想象竞合犯。

强迫幼女卖淫法律适用的几个问题——兼评“两高”《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》

在嫖宿幼女罪被取消后,"两高"的《解释》并没有将强迫幼女卖淫"回归"到强奸罪,而是继续保留在强迫卖淫罪中,并将其作为"情节严重"的情形之一,这一做法有其合理性。已满14周岁不满16周岁的未成年人实施强迫幼女卖淫的,可以根据是强奸罪的间接正犯还是强奸罪的片面共犯来确定是否负刑事责任。强迫幼女卖淫同时触犯其他罪名的,应从一重罪处断,而另犯其他罪行的,才应数罪并罚。《解释》将幼女作为提升法定刑的条件,强迫1名幼女卖淫即属"情节严重",从而使刑法第三百五十八条第二款"从重处罚"的适用成为难题。