论必要性原则适用的困境及其出路

必要性原则是一项重要的行政法原则,它以“最小侵害”作为联结点,确立起一套相对清晰的审查标准,并把最终确定排他性手段的权力赋予司法。也正因为如此,必要性原则的适用引发了许多理论和实务操作中的困境。许多法治发达国家在为这些困境深感忧虑的同时,逐渐发展出一系列解决困境的法解释技术。正视这些困境并积极探索可行的解决方法,对我国行政法学界而言具有一定的紧迫性。

地方立法应坚持必要性原则

地方立法是我国立法的重要内容,是实现地方治理法治化、现代化的逻辑起点。地方立法作为公权力行使及创制普遍性规则的行为应该坚持必要性原则。坚持地方立法必要性原则是奉行"实事求是,一切从实际出发"立法指导思想、节约立法资源提高立法效益、提高立法可操作性、激发民众积极性主动性实现立法民主及达致地方立法目的的需要。

成本—收益分析视角下适当性原则与必要性原则的精准化

适当性原则与必要性原则是制约权力过度行使的法治原则,在过程上的制约作用是第一位的,而两原则的内涵缺乏具体性、结果审视及整体性欠缺等功能问题导致权力制约不精准。在适当性原则与必要性原则的整体视角下,内涵上,成本—收益的融入能使“收益”成为“有效性”的评价指标、“最小成本”成为“损害性”的控制指标,并经“最小损害”及“扩大损害”的推演对比,适当性与必要性的运用能实现具体的可量化与不可量化之考察;阶段上,预期理论使得适当性与必要性的考察从事前开始,并配置“类案处理”的综合调整预测方法,避免一概结果审视之风险。预期成本—收益虽然存在实施成本扩大、精确性局限及量化争议等适用限度,但是方法上的克服能以“比较”为核心使“适当性原则与必要性原则、预期成本—收益及商谈理论”相互融合,实现功能互补。

自卫权之必要性原则与相称性原则探析

全面禁止使用武力或武力威胁原则已被确认为国际法上的一项强行法,具有普遍的强制适用效力。自卫权作为该原则的例外也被规定在《联合国宪章》中,受到规范和制约。国家在实践中应正确认识和把握自卫权行使的必须性和相称性原则,使武力自卫行为合法和适当。联合国也应在自卫权的行使中发挥积极的审查监督作用,并采取有效措施和平解决国际争端。

个人信息处理的合理限度——基于必要性原则的场景化分析

个人信息保护与信息自由流动之间存在张力,个人信息是权利主体参与社会交往的基础性要素,信息处理行为规制的核心在于防止信息的过度处理与权利滥用。必要性原则是个人信息处理的基本原则与平衡机制,应当基于场景化的思维实现原则的规则化与制度配套。必要性原则包含目的关联性、数据最小化、存储期限、合理方式等四层内涵。"合理信息期待"是检验信息处理限度适当与否的判断标准。国家作为信息处理者,出于公共利益,可对必要性原则进行适度缓和。基于优先保护的弱势平等理念,应当严格限制处理儿童等特殊信息主体的个人信息。信息类型反映具体处理行为间的差异化信息风险,禁止处理敏感个人信息应当作为一般性原则,例外情形属于法律保留事项,应当以维护公共利益、重大个人利益和市场需求为核心,并配置严苛条件。

行政审批改革简放路径研究——兼论行政许可必要性原则

本文在剖析行政许可必要性原则在现有立法中缺失的基础上,以两项邮政行政许可事项为例,以质疑其存在的必要性为切入点,提出以下行政审批改革简放路径:即通过在立法中引进行政许可必要性原则,建立科学评价机制,建立简放改革的开放和可持续机制。最终实现改革重心由数量向质量转变,真正做到放与管的有效结合。

警察开枪必要性原则研究

当今警察开枪频率日益上升,开枪给警察带来的问题也日益增多,然而法律对警察开枪应遵循的原则及其操作细则并没有明确规定。对警察开枪必要性原则进行研究是现实迫切的需要,在实践中也具有重要意义。在对域外警察使用枪支必要性原则进行分析的基础上,立足于归纳总结警察开枪必要性原则的含义,即以合法性为前提、以比例性为核心、以相对性为预判因素、以正确判别方式为保障,探讨警察开枪必要性原则。

必要性原则内涵之重构

必要性原则包含了宪政层面的必要性和行政法层面的必要性双重内涵。它是指立法机关或行政机关在能够相同有效地实现目标的诸多手段中,应该选择对个人权利最小侵害的措施。故对必要性精神的把握,就转化为对"相同有效"、"个人权利"和"最小侵害"等相关概念的正确理解。

项目投资决策的必要性原则解析

本文假设项目投资决策已经回答了如下三个问题:(1)市场空间、市场成长性及自身把握市场机会的能力;(2)合理可信的收益预测;(3)各类风险的量化及风险控制措施。在此基础上,阐述了事先评估和事后检验项目投资正确与否的四个必要性原则及其量化计算指标。最后针对企业项目投资决策如何才能做到科学化、数量化,模型化给出一个决策流程图。

试论经济刑事立法的必要性原则

我国目前正着手于修改刑法的准备工作,对以刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”为主要内容的经济犯罪的修改补充,将是刑法修改补充的重点之一。这里,笔者试图就经济刑事立法的必要性原则做一些理论上的初步探讨。经济刑事立法,就是将严重危害经济的行为规定为犯罪,并规定相应的刑法予以制止。经济刑事立法的必要性原则,就是指立法者只有在“必要条件”下。

大数据时代最小必要原则的悖论与超越

最小必要原则及其规则与大数据时代个人信息保护的理念目标、运行规律等产生了较激烈的对立冲突。在大数据时代,一种合理且必要的个人信息收集处理机制,需要构建以公共利益审视必要信息的合理范围,以比例原则实现理念目标与规制手段的均衡,考量具体情境更新必要原则的实施机制,推动必要性原则在大数据潮流中超越升华,实现个人信息保护与数字社会生存与发展的双重目标。

个人信息处理必要性原则的规范体系研究

我国《民法典》和《个人信息保护法》均规定个人信息处理应当遵循必要性原则,但是没有对必要性原则进行清晰地界定。必要性原则源于比例原则,个人信息处理行为反映了"禁止过度"的要求,应当适用必要性原则限制个人信息处理行为,以实现个人信息多元利益的平衡。必要性原则体现和渗透于目的限定规则、最小化处理规则、存储期限规则和删除规则。个人信息处理应当限于实现合乎法律规定的正当目的所必要之范围,个人信息处理的范围、数量应当与该处理目的相匹配或成比例,个人信息的存储期限应当为实现处理目的所必要的最短时间。个人信息的处理目的已经实现、期限届满或者处理目的无法实现时,信息主体有权请求删除个人信息。

强制医疗措施的必要性原则

2012年刑事诉讼法在特别程序中增设了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也对强制医疗措施的具体适用作出较为全面的规定。对于强制医疗这一限制、剥夺公民人身自由权利的处置措施，刑事诉讼法及解释的规定在严格适用条件、规范法律程序和救济措施、及时解除强制医疗等方面切实体现了强制医疗措施的必要性原则。

收集、使用公民个人信息应当遵循必要性原则

因不愿意使用人脸识别,浙江理工大学特聘副教授郭兵作为消费者将杭州野生动物世界告上了法庭。该案也成为国内消费者起诉商家的“人脸识别第一案”。11月3日,杭州市富阳区人民法院已正式受理此案。

独立学院分类与定位:必要性与原则

独立学院长期面临着分类不明、定位不清的问题。只有解决该问题,才能使独立学院在激烈的竞争中找到自己的一席之地。本文将从独立学院分类与定位的必要性与原则入手,阐述独立学院分类与定位是目前关键时期的明智之举。

立法授权原则探析

立法授权应遵循必要性原则和明确性原则。必要性原则要求立法机关在立法授权时必须充分考虑授权立法的存在条件是否具备 ,采取授权立法是否符合社会需要 ,能否降低所规范社会事务的重要程度 ,能否影响有关法律制度的协调一致性。明确性原则要求立法授权时 ,必须明确指明授权目的、理由、内容、范围、时限、审批备案制度等 ,应遵循一事一授的原则 ,避免成批授权或者一揽子授权 。

行政法之比例原则初论

比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。学界通说认为 ,比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外 ,行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。比例原则对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。

论比例原则在公平公正待遇有关仲裁案件中的适用

比例原则包括四个要素,即合法目标原则、适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。仲裁庭对合法目标原则和适当性原则的考量通常采取仲裁庭自行决定措施合法性和仲裁庭尊重东道国政策考量两种模式。对于必要性原则的适用仲裁实践存在严格适用和灵活性适用两种模式。仲裁庭在审查狭义比例原则时会倾向于采用"明显过度"的标准,即只有当争议措施对投资者权利的负面影响明显超过受保护的公共利益的重要性时才违反该标准,从而在大多数案件中保护了东道国的规制权。但比例原则作为一种审查方法而非审查标准,其在投资仲裁实践中的适用具有一定的局限性。

论无证搜查的程序性原则

无证搜查作为刑事诉讼中一项由公权力主导的侦查措施,具有内在的损害被搜查对象利益的可能性,这就要求立法对其从程序原则性上进行控制。搜查必要性原则解决了无证搜查存在的根本基础,情形紧急原则进一步限制了无证搜查的范围,而公开与秘密相结合原则能最大程度发挥无证搜查与保护被搜查人员的合法权益的作用,法定原则从根本上保证了无证搜查的依法进行,在为无证搜查提供法律依据的同时使无证搜查制度获得正当品性。

劳动规章性质三分说:以比例原则为检验标准

我国劳动规章的性质分为三种情形:不直接涉及劳动者切身利益的劳动规章,其性质为无相对人的单方行为;直接涉及劳动者切身利益的规章,在公有制企业为集体契约,在其他用人单位则为个别契约。三分说比契约说、法则说更能够解释现行法和劳动关系实践。在应然层面,评价学说高下的标准是比例原则中的必要性原则,即:是否以对用人自主权限制最小的方式来实现保障劳动权的政策目标。三分说的规制手段更丰富、更灵活,能够结成谱系,因而更容易实现比例原则的要求。根据三分说评价和改良我国法律,关键是要理顺各个规制手段之间的关系,从而更充分地实现比例原则的要求。