预约合同的效力及判定——以商品房买卖预约合同为例

预约合同的效力在理论上有"必须磋商说"和"必须缔约说"的分歧,预约效力的选择实质上是在平等保护双方交易机会与意思自治的冲突中寻求平衡。信赖保护原则可以有效实现这一平衡:保护力度的大小与当事人对预约信赖程度的高低成正比,对于将来签订本约中必要条款具备的预约因信赖程度较高,应采用"必须缔约说"。最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条赋予了特定条件下预约拟制成本约的效力,但它忽略当事人意思自治的前提,同时因条件过于苛刻,导致实践中拟制几乎不可能,需结合《合同法解释二》的规定作出完善。

论预约的效力

预约合同的产生是商品经济日益发达的产物,随着市场经济的不断发展,现实生活中预约纠纷层出不穷,但由于对该问题我国法律还没有作出专门的规定,以致许多纠纷都不能得到及时有效地解决。理论上,对预约问题也关注不够,少有的研究也是诸多争议,尤其是预约效力问题。因而,对当前预约效力的两种主要观点——"必须磋商说"和"必须缔约说"进行分析实为必要,并在此基础上阐明"必须缔约说"的合理性,提出当事人的具体义务及义务违反后的法律责任,以期对现实纠纷的解决有所裨益。