“婚内强奸”何以为罪?——以性自主决定权的保护为展开

当前关于"婚内强奸"行为是否应当犯罪化的讨论只是停留在实践与道德层面,仅仅是就事论事,并没有下沉到相应的理论层次。强奸罪保护的法益经历了从保护封建婚姻秩序到保护妇女的性自主决定权的发展历程,刑法对性自主决定权的保护赋予了妻子对抗夫权的权利,"婚内强奸"犯罪化由此具有了合理依据。侵犯性自主决定权实质上是侵犯了妇女对性的身心安宁状态,在实践中,认定强奸行为是否违背被害人意愿的标准应从"违背妇女意志"转向"缺乏被害人同意"。在被害人同意的认定模式中,学界采纳的主要有肯定模式与否定模式两种,基于婚姻关系的特殊性,否定模式更适合运用在"婚内强奸"案件。

论侵害未成年人性自主决定权的特别时效制度——评《中华人民共和国民法总则》第191条

《民法总则》第191条确立了未成年人性自主决定权受到侵害情形的特殊诉讼时效中止规则。但对未成年人性侵害这个问题,还需要作三个方面的解释工作:首先,第191条应放置在侵权责任法体系中考虑,"性侵害"做"侵害性自主决定权"解释;其次,第191条存在法律漏洞,未将加害人是家庭共同生活成员等情形纳入考量,这些情形应当解释为《民法总则》第194条第1款第4项规定,"权利人被义务人或者其他人控制",得以适用的情形;再次,依据第191条的立法考量,根据事物的本质,性侵害未成年人所导致的特别心理障碍问题也应在时效上予以特别对待,纳入《民法总则》第194条第1款第5项,"其他导致权利人不能行使请求权的障碍",构成诉讼时效的中止事由。

负有照护职责人员性侵罪的法益厘定与出罪路径研究

负有照护职责人员性侵罪并没有提高未成年女性的性同意年龄,该罪的保护法益是未成年女性的性自主决定权。年龄提高论没有合理依据,身心健康说虽有自己的主张,但是也面临着一些解释困境。性自主决定权意味着14至16周岁的女性即使在面对负有照护职责的人员时仍然具有性自主权,只是在面对这些特定人群时自主权的行使受到一定的限制而已。本罪的出台并不意味着所有负有照护职责的人与被照护人发生性行为就一定会被认定为本罪,因为本罪存在着一定的出罪空间。

负有照护职责人员性侵罪的司法适用探讨

负有照护职责人员性侵罪的保护法益是未成年人的性自主决定权,并以此为基础指导本罪的司法适用。本罪的行为主体是负有特殊职责的人员,在认定时要以“是否存在隐性强制”为核心进行实质判断。本罪的实行行为要对“发生性关系”做扩大解释,除了一般的性交行为,还包括插入式性行为。关于“情节恶劣”的判断则主要从发生性关系的次数、性侵人数以及对被害人所产生的后果之严重程度等进行综合考虑和解释。本罪的出台并不意味着所有负有照护职责的人与被照护人发生性行为就一定会被认定为本罪,因为本罪存在着一定的出罪空间。

负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用

从实质的法益概念出发进行考察,负有照护职责人员性侵罪的设立兼具防止未成年人遭受性侵害观念增强的社会根据,以及国家培养少年、儿童身心全面发展的宪法根据。性自主决定权不能完全涵盖负有照护职责人员性侵罪的保护法益,本罪的法益还应当包括未成年人身心健康权。对于本罪中的"特殊职责"应进行限制解释,形式上要具备特殊身份,实质上要利用职责对未成年女性产生不平等影响。成立本罪需要行为人认识到该未成年女性的年龄。基于保护未成年人身心健康发展的目的,"发生性关系"应当作广义的理解。评判"情节恶劣"只能考虑客观方面的表明法益侵害程度的情节。强奸罪与本罪之间是存在交叉关系的法条竞合,但在司法实务中不必严格区分,只需适用重法优先的原则即可。

论《刑法修正案(十一)》第27条的修改——兼论性防卫能力削弱司法鉴定意见下强奸罪认定标准的本质回归

当前司法实践中对性防卫能力削弱司法鉴定意见下相关性侵案例案件的处理,明显存在完全依赖于司法鉴定意见而脱离强奸罪的认定本质要求的缺陷。在性防卫能力削弱的司法鉴定意见情形下,强奸罪的认定应当回归到行为人的行为是否违背了妇女的意志,进而侵害或者威胁了其性自主决定权的行使这一标准上来。妥当的思路应当是:在是否侵害或者威胁了妇女的性自主决定权这一本质标准下,认定行为人是否构成强奸罪便可以围绕该本质标准分层次有维度地进行,即以妇女是否同意发生性关系进行直接判断;以是否基于对自身性权利具有完整认知情况下的同意进行刑法判断;以性自主权是否受到侵害为标准进行综合判断。

截堵罪名与法益扩张:负有照护职责人员性侵罪的规范定位、保护法益与出罪路径

负有照护职责人员性侵罪在规范定位上属于截堵罪名,立法者意在借助增设轻罪,截堵强奸罪的处罚漏洞,进而实现对性法益的完备保护.性自主决定权的本质是性决定的风险分配模式,即何时将性决定所引发的风险归属于决定人之外的其他人.有别于强奸罪旨在保护性活动的行动自由,本罪意在保护性意思的决定自由,从而实现法益保护的前置化.借助对本罪构成要件的实质解释,在行为人并未形成信赖与支配地位、并未被害人性意思的形成施加实质的不利影响、被害人存在真实有效的同意以及欠缺故意的场合,可以排除本罪的成立.

负有照护职责人员性侵罪的法益厘清和司法认定

负有照护职责人员性侵罪的法益是性自主决定权,其具体内涵为“涉性行为的支配权及维护权”。就本罪而言,身心健康说和性的健康发展权说难以承载法益被期待的功能,应以“性自主决定权”指导本罪构成要件的司法认定。关于行为主体的认定,以“行为人对被害少女是否存在隐性强制”为核心做实质解释;关于实行行为的认定,应当肯定“发生性关系”客观上包括性交、猥亵、口交等行为,主观上不要求被害人表示同意。另外,本罪与强奸罪是竞合关系,《刑法》第236条之一第2款属于法律拟制。

负有照护职责人员性侵罪的保护法益问题研究

在《刑法修正案(十一)》增设负有照护职责人员性侵罪之前,我国《刑法》以14周岁作为划分性侵女性犯罪的对象年龄标准,因而对女性性权利的保护缺乏分级机制。《刑法修正案(十一)》增设本罪,是对我国性侵犯罪法益保护的极大优化。就本罪保护法益的解释而言,仍然应当坚持14周岁的性同意年龄标准。本罪的保护法益应当是已满14周岁不满16周岁女性的性自主决定权而非其身心健康。本罪保护法益的核心问题在于女性性同意真实性的欠缺。在女性基于真实的自愿而与负有照护职责人员发生性关系的场合,照护职责实际上并未产生影响,因不存在法益侵害,所以,应当否定本罪的成立。

负有照护职责人员性侵罪法益的规范阐释——以有效被害人承诺为展开

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》中“负有照护职责人员性侵罪”的增设回应了现实中负有特殊职责的人员滥用信任关系谋取性利益的司法认定困境。随之而来的问题是,当未成年女性主动寻求与负有照护职责人员发生性关系时,该负有照护职责人员是否构成本罪?本文在对现有各方学说反思的基础上,提出两种可能的解释路径。以义务犯的视角切入,虽具有一定合理性,但该路径忽略法益的做法值得怀疑。以法益保护的视角切入,本罪之法益并非被害人的性自主决定权,而是“照护关系的秩序”。

强奸究竟侵犯了什么?——作为通说的“性的自主决定权”法益之检讨

我国强奸罪的司法实践中还存在若干难以正当解释而长期被"悬置"的问题。这些问题出现的根源在于将强奸罪的法益与其行为规范及行为规定的效力相混淆。必须对强奸罪法益中真实性和可损害性的实质侧面予以明确化,其决定了强奸罪犯罪论体系的建构。在当前性的个体主义盛行的时代,性的自主决定权法益的实质内涵应该是"性的身心安宁"。性的身心安宁是违法性判断的核心,其在构成要件阶层投射为作为支配构成要件建构之行为规范的性的自决权、性的自主权,后两者对性的身心安宁起到了预防性的保护作用。三者能够分离、应该分离且需要分离。应借鉴域外立法,对我国强奸罪的立法规范做相应调整。

负有照护职责人员性侵罪的立法意旨与教义学分析——基于软家长主义的视角

负有照护职责人员性侵罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁这一年龄段未成年女性的性的自主决定权。本罪的增设并不意味着性同意年龄的部分提高。在解释论上,与奸淫幼女型强奸罪的立法依据在于硬家长主义、拟制幼女不具有性同意能力不同,本罪的立法依据是软刑法家长主义,即立法者出于对未成年女性性权益周延保护,将本罪设定为抽象的危险犯,明确只要负有照护职责者与被照护者发生性行为,就推定该行为具有侵犯未成年女性性自主决定权的抽象危险,从而成立本罪。例外的是,如果负有照护者能够提出该性交行为系对方完全自愿、同意,而非利用其所具有的身份上形成的优势地位或者影响力实施的反证,根据“同意无侵害”的原理,刑法也就失去了干预的正当性。就本罪与强奸罪的相互关系而言,两者在外延上系交叉结构;而从内涵关系来看,本罪属于强奸罪的补充法。如果行为人的行为同时符合本罪与强奸罪的犯罪构成的,从一重罪处断,只能适用强奸罪而不能适用本罪。

性侵未成年人犯罪的认定难点及破解

刑法修正案(十一)对性侵未成年人犯罪规定的修正,部分解决了性侵未成年人犯罪认定困难与量刑偏轻问题,但司法实践中仍存在对低幼儿童保护不足、特定性同意认定难、倾斜性保护有待加强等问题。为解决这些问题,一方面需要基于未成年人性自主决定法益的保护需求,体系性地把握不同年龄未成年人性自主能力的特点,有针对性地完善相关的司法解释和立法规范;另一方面,需要突出未成年人特有的性健康成长法益保护需求,按照未成年人性健康成长的自然规律完善相应的罪刑规范,形成量刑级差和专门保护对策。

“骗奸”的法教义学阐释与强奸罪解释论的深化

以欺骗手段与妇女发生性关系的行为俗称“骗奸”。我国《刑法》第236条没有明确列举欺骗手段,司法惯例认可特定情形的“骗奸”构成强奸罪,但司法惯例既不能说明“骗奸”为何能够构成强奸罪,也无法厘清能够成立强奸罪的“骗奸”类型。欲将“骗奸”行为归入《刑法》第236条,需要在解释“其他手段”时摒弃强制手段必要说和同类解释规则,同时根据法益关系错误说判断欺骗行为是否违背法益主体的意思,再根据性自主决定权的防御权属性厘清确实侵犯性自主决定权的“骗奸”类型。以“骗奸”为切口全面检讨强奸罪的解释论,有助于通过刑法解释的体系思考实现我国性犯罪立法的以简驭繁。