法治思维中的情理和法理

"法不容情"这种情法二分、情法对立的思维定势,对于法律至上、以法为教的法治思维始终是一种阻遏因素。为此,从立法、执法、司法、用法4个方面来重新定位法治思维体系中情法两者的逻辑关系,从而坚守情法一元的理想法治观。认为:说"法不容情",这只是一种缺乏法治思维的命题。在法治思维中,情理和法理两者是互为表里、相辅相成的。要真正推进法治,全面实现依法治国的目标,就必须在人们日常交往的情理中寻找法律的规定性,即以生活的规定性决定法律的规定性,并反过来用法律的规定性指导、调整和规范日常生活的规定性。

“情理法”叠加—扩展秩序结构及其信息经济学解释——以敦煌壁画故事《贤愚经·檀腻?品》为分析素材

习惯的存在,是为了节约行为主体的心智费用。人类的行为习惯与人类所处的情境秩序是一体两面的关系,习惯生成与秩序扩展,或习惯“返祖”与秩序收缩(坍塌)常常同时发生、密不可分。因此,习惯既有递增性特征,也有递归性特征。法理习惯是情理习惯的扩展秩序和叠加秩序,情理习惯是法理习惯的心性基础和情感之锚。情理秩序和法理秩序都具有“习惯性”的特征;从情理秩序自然过渡到法理秩序,主体适应这一秩序所支出的心智费用通常会先升后降,这就是“习惯化”;初级法理秩序往往会有进一步扩展为高级法理秩序的可能,但是,随着向其极限边界接近,生活于其中的人们的“习惯度”会随之递减,因为人类适应超广域秩序的注意的信息费用或心智费用将极为高昂。《贤愚经·檀腻?品》中记载的端正王对檀腻?所连续遭遇的七个“难办案件”以及三个“生活困惑”案例进行智判和解惑的故事,是一个从社科法学透视习惯生成与秩序扩展之微观机理的绝佳素材。由此可以总结出这样一条“定律”:秩序规模与主体的习惯度成反比,与主体的心智费用成正比,与第三方权威的依赖成正比。“习惯生成与秩序扩展”作为一个分析框架和思维方法,是一种“进化论理性主义”的进路,其视角是自下而上、由内而外,关注的是一种内生的、本土性习惯秩序的渐进性成长。与谢晖教授的“情法一元论”具有内在的契合性。但是,近代以来,在中国还有一种相反的、更为强势的进路,即“习惯改造与秩序嵌入”,这是一种自上而下、由外而内的视角,关注的是一种建构性秩序,或某种外来秩序对本土秩序的改造性嵌入,即所谓“教鱼游泳”。基于中国固有情理习惯的“天命”特征和“涌现”禀赋,从大历史、大时空的视角来看,以“进化论理性主义”为理念(信仰)基础的“习惯生成与秩序扩展”,似乎是一条更为稳健、更有韧性的制度演进之路。