互联网不兼容行为中“恶意”的解释与认定

“恶意不兼容”是《反不正当竞争法》2017年修订时确立的互联网新型不正当竞争行为之一。《反不正当竞争法》第12条从行为方式、损害后果和行为表现三个方面确立了“恶意不兼容”的认定标准,其中,“恶意”的判断既是关键也是难点。《反不正当竞争法》对不兼容行为设置“恶意”要求,是为了提高不兼容行为的违法性标准,体现了法律规制的谨慎态度。“恶意”的认定不应放松更不应放弃。可以从认知上的“恶意”与意图上的“恶意”两个方面来解释“恶意”的含义,前者指只有直接故意才可能构成“恶意”,后者指行为人必须存在明确的不当意图。实践中,“恶意”的认定只能基于个案,即通过判断不兼容行为的具体属性、行为人及其竞争对手的行为表现,以客观证据来证明行为人存在“恶意”;必要时“恶意”也可推定,然后由行为人来反证自己不存在“恶意”。