批判立法的法益概念:现实危机及其沟通理性纾解

虽然证伪法益概念言过其实,但法益概念的立法批判功能危机并非危言耸听。在世界范围内的积极预防性立法趋势面前,法益概念正面临立法批判功能失调的现实危机。究其根本,危机的本质乃是既有理论未能适应后现代社会的治理需要及国家任务转变,从而带来超个人法益边界的限缩危机。因此,应更新法益概念的理解范式,使批判立法的法益概念理解能够同时回应当下刑法正当化及社会治理的需要。基于功能主义进路,纾解危机的关键在于从沟通理性视角更新对法益概念的理解:首先,应明确法益概念在刑法正当化证成中的位置;其次,应基于区分“生活世界”和“系统”的沟通理性视角,厘清超个人法益与个人法益之间的关系,明确超个人法益的内涵及限缩方式;最后,还需区分法益概念的立法批判功能作用的不同论域,沟通协调立法与司法实践,纾解和防范法益概念的现实危机。

为批判立法的法益概念辩护

有观点认为,法益概念与自由主义没有必然关联,进而指出所谓批判立法的法益概念系学者臆想之产物。然而,这一观点有待商榷。相关宪法体系、比例原则和危害原则无法取代批判立法的法益概念。批判立法的法益概念具有认识论、本体论和价值论上的正当性依据。批判立法的法益论者应放弃"硬性"制约立法者的企图,而专注发挥这一理论基于商谈的"顾问"功能,并有必要接纳积极自由的概念。

非法代孕的刑事规制路向审思与选择

目前,我国对代孕持绝对禁止的立场。体系性法律规范和常态化有效监管的欠缺,导致非法代孕活动矛盾迭起、乱象丛生。积极刑法观强调刑事法以前瞻性和预防性为遵循,代孕技术的革新不仅引发了深刻的伦理挑战和广泛的社会风险,而且非法代孕实质上严重扰乱医疗卫生秩序,侵害、威胁公民人身权和人格权,法益侵害性已然达到应受刑罚处罚的程度,因而亟需刑事手段进行主动、事前的干预和规制。域外各国对代孕的治理模式大致分为全面禁止型、兜底惩戒型、规范疏导型三种立法例,在借鉴他国治理经验、探究我国规制模式的同时,有必要依据刑事管辖原则明确我国《刑法》对不同国别公民的境外代孕活动的管辖范围。利用关联罪名和通过扩张解释他罪来打击非法代孕的方案具有显著缺陷。以法益保护为指导,以不法和责任为中心,增设非法组织、操作代孕罪,惩处非法代孕的组织策划和实施技术两种行为类型,是制裁和预防非法代孕的理想径路。

法益保护原则的双重功能及其展开

法益保护原则具有双重功能:一方面,限制刑罚权、保障自由;另一方面,扩张刑罚权、克减自由。法益保护原则的消极功能旨在防止刑法保护不适格的法益,它具有刑法与宪法上的依据,要求立法者不得设置且必须废除没有保护法益的犯罪,司法者应通过实质解释限制或架空法益性质存疑的犯罪。法益保护原则的积极功能在于为保护法益扩张刑法的边界,它具有刑法规范、刑法目的、刑罚目的、刑法机能与宪法规范上的依据,要求立法者积极增设犯罪和扩展犯罪类型,司法者灵活运用解释方法打击犯罪。消极功能与积极功能之间既有区别又有联系,但二者均是法益保护原则的一体两面,前者系对后者的制约。